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--  作者:黄献华律师
--  发布时间:2010-7-21 23:12:03
--  陈光中:律师定位在倒退
陈光中:律师定位在倒退
2010-7-21 4:44:07转自:陈有西学术网
 
陈光中:律师定位在倒退
本文来源于《财经网》  2010年07月20日 14:06 
 
 
    现在将律师定位为“中国特色社会主义的法律工作者”,实际上恢复了80年代的规定,违反了《律师法》的规定。

  下午我发言的主题是律师职业的定位问题,讲完定位以后我再讲若干别的问题。

  一、关于律师定位问题。

  这里讲的是中国的律师定位,因为国外定位律师为一般自由职业者,这没有太大的分歧,中国律师的定位却有很多的东西可以研究。我认为,中国的律师定位,从改革开放恢复律师制度以后,它的定位是在演变、演进之中的,在座的都是过来的律师,或者是研究律师的学者。

  第一阶段,我们文化大革命中间没有律师制度,律师制度正式重新恢复是在1978年12月三中全会以后,1980年出了一个《律师暂行条例》,当时明文规定,律师是“国家法律工作人员”,也就是吃官饭的,拿薪水的,从公务员角度来说,同法官、检察官是一样的,而且当时规定,具体服务对象是维护国家集体的利益,还包括人民公社、公民的合法利益,也就是说,它所维护的首先是国家的利益,公民的利益是放在最后的,次序是这么列的。当时恢复律师制度就是一个进步。当时也有一个说法,为什么要归国家呢?因为过去律师挨整挨怕了,现在同法官、检察官是一个层次,使律师的心能够定下来,在当时的历史条件下,这么做可以理解,但这明显是计划经济下的产物。

  第二阶段,随着改革开放,律师职业明显在发生变化,所以,到了96年我们正式制定律师法的时候,定位已经从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”,不强调公务员性质,更强调为社会提供服务的职业人员,这是适应市场经济而发生的变化,当时相当一部分律师已经不是公务员的身份了,律师事务所的性质也有很多的变化,合伙的律师事务所已经占多数 。

  第三阶段,07年《律师法》修改后,把“为社会提供服务的”改成“为当事人提供服务的”,把服务对象改了,职业性质没有改,明确讲为当事人提供法律服务的职业人员。

  从这三个阶段的不同规定来看,一开始我们恢复律师制度是国家本位,第二个规定可以说是社会本位,为社会提供服务,第三位当事人提供服务,也就是说当事人本位,也就是说律师就是为当事人提供法律服务的。当然,这个当事人是广义的解释,包括诉讼的当事人,非诉讼的,比如为政府提供当法律顾问,为公司、企业非诉讼服务以及诉讼都在内。开始讨论当事人的时候,我还觉得当事人通常指的是诉讼,后来他们解释,委托人就是当事人。

  不管怎么说,这三个表述的不一样,路径的发展是国家本位——社会本位——当事人本位,也就是律师就是为当事人提供服务的,当然,《律师法》的修改也讲到了它的三个职责:

  1、维护当事人的合法权益,把当事人放在第一的。

  2、维护社会公正。

  3、维护法律的正确实施。

  从律师的定义以及律师职责的规定上,可以看出观念上确确实实是有演变的,现在的《律师法》相对符合中国国情,我认为规定得还是比较好的,体现了律师角色实际上的定位。同时,它也把维护当事人的利益同维护社会正义,维护法律的正确实施结合起来,实际上我个人看法,做律师的,它的根本职责就是要保障人权,就是要匡复正义,或者叫弘扬正义。“人权”、“匡复正义”这两个职责是律师永远要追求的价值,永远要实现的职责。这是我关于这个问题上的看法。

  现在面临着一个新的问题,大家都知道,在07年的《律师法》修改以后,08年开始生效,实际上律师法的实施是相当不理想的。现在关于律师的定位有一种新的提法,叫“中国特色社会主义的法律工作者”,法律工作者实际上恢复了80年代国家规定的法律工作者上(的律师定位),只是前面加了一个“中国特色社会主义”。“中国特色社会主义”是现在整个中国国家的基本方向。

  现在法律是立法部门制定的,是官方主流的提法,两者是什么关系?讲是否很难讲得清,但有一点,我认为是完全可以讲得清的,也就是说,法律是全国人大及其常委会制定的,律师法是全国人大常委会制定修改的,官方代表的是集体研究出来的,还是个人一次讲话定的调,无论从哪个角度来说,按照中国现在的说法,党的组织或个人都应该在宪法或法律的范围内活动,应该按照这个原则来对待,来解释。也就是说,任何个人的说法,哪怕是拟定的组织统一的一种说法也应该服从法律,这里面本质的问题就是“法大还是权大?”,是“人治还是法治?”

  如果我们认为《律师法》的提法不妥,可以通过党组织提出建议修改律师法,法律的修改是不奇怪的,但是法律没有修改,另外一种说法,如果同法律意见完全一致,是解释性质是可以的,如果不是解释性质,而是一种“精神”上的修改变化,那我们还是应该坚持法律上的规定,这就是我们要坚持法治的精神,拒绝人治的精神。关键问题上,我们要看到是法治还是人治,是法大还是权大?

  二、关于现在刑事案件辩护里经常涉及的所谓串供问题。

  所谓串供问题,刑诉法第38条有明文规定,如果律师帮助犯罪嫌疑人、被告人串供是要负法律责任的。但刑法306条没有这么规定,306条规定的刑事责任限于伪造证据,毁灭证据构成的犯罪。通俗一点讲,串供就是律师在犯罪嫌疑人、被告人之间沟通,使他知道共同被告人究竟是怎么说的,然后用不同的方式转告给我自己的委托人(被告人)对你那位共同被告人是怎么说的,你考虑一下他说的和你说的是一致还是不一致,你应该采取什么样的口供。如果开庭,面对两种不同的口供或相同的口供你应该采取什么样的办法,实际上是给他一个通稿,这在会见被告人的时候是有发生的。

  过去很多辩护律师就明确告诉他,我看到某某人的材料是如何的,人家是怎么样供述的,甚至把另外一个被告的书面询问材料拿到以后给他(被告人)看,说这是你共同被告人询问笔录,当时怎么说的,你看一看,开庭之前你做什么准备,怎么弄,或者给他看,或者告诉他,这种情况现在究竟是合法还是不合法?是追究法律责任,甚至要追究它的刑事责任?这个问题我经过调研,向外国朋友进行了请教,也看过相关的资料,外国的律师也做过调查。

  这个案件也涉及李庄案件,我得出的结论,不应该拿这个东西来追究他的刑事责任,或者他其它的法律责任。将来中国进一步发展,应该说这种情况,律师是正常行使他辩护权利的一种内容,这本身就应该属于辩护权的范围,而且将来进一步发展,我会见被告人不被监听,没有录音录像,又没有人在场监督,那我告诉他什么,给他看什么,包括如果进一步发展,他还可以有通信的自由,电话里头我们都可以沟通,你也管不了了,你怎么管?不设监听你怎么知道?像李庄案这样的,被告人倒过来揭发他,可以说是一种戏剧的偶然现象,内幕也很值得研究。但起码世界各国来说,已经发展到这种地步,这种现象已经不能算构成犯罪,应该算是律师辩护的一种权利,如果你有真凭实据就不怕他翻供,如果没有真凭实据,他翻掉了,或者知道对方的情况你也没有办法。

  现在李庄案件以后,有的律师就同我们讲,律师事务所向我们布置任务了,今后会见犯罪嫌疑人的时候,绝对不能把同案犯怎么说的信息告诉他,李庄就在这个事情上栽下来的。有的律师事务所就告诉他,今后这一条就是禁令,这个问题上我在不同的会议上,包括对检察官讲了,不能这么做,你凭什么证据知道他是怎么弄的?你又不能录像,又不能在场,怎么知道说的话。未来的发展你也管不了,现在老讲律师怎么加强防范,李庄的事情一出来,就赶紧要说防止出现第二个李庄。我认为刑事诉讼法要重新修改,把第38条取消。

  三、当前律师执法环境。

  我这个人看待现实相对来说没有那么悲观,我认为三十年来中国的法治环境在起伏中发展,甚至在大起大落中发展,确确实实有起有落,有阻力,有曲折,有倒退,但这三十年比前三十年毕竟有所不同,还是在曲折中向前走。十七大以来,实事求是地说,有曲折,有倒退的地方。我最不满意的地方是,各级政法委的领导兼公安局局长,同时又参加对案件的协调拍板。这明显是不科学的,共产党的领导要坚持,但如果是这么领导,党的领导最后适得其反。

  过去有佘祥林案,最近有赵作海案,赵作海案最典型,本来检察院认为应该不起诉的,公安局不干,找政法委书记,政法委协调的结果是检察机关被迫服从党的领导,党的领导在司法独立问题上,我认为这是世界的通例,只有实现司法的独立才能做到司法的中立,司法的公正,独立才能保证中立,才能保证公正,十七大以后,在这个问题上我认为是倒退的,比起1979年64号文件是明显倒退了。64号文件贯彻刑事诉讼法的时候,提出取消党委对案件的审批权,现在没说公开恢复,但实际上就是这样,而且也把宪法里三机关的关系问题给否定掉了,变成了公安机关来干预检察,干预法院,公安是老大,你们要服从我的结论,这肯定是倒退了。

  当然,我也不认为什么都倒退。有两点还是不错的,一是《国家赔偿法》的修改,我参与了几次讨论,最后公布,大家都知道,《国家赔偿法》原来是违法原则,现在是结果原则为主,只要是错了就得赔,不要说当事人是不是违法,范围也有所扩大,程序有所简化,赔偿获得更加容易一点,这次《国家赔偿法》的修改我认为是个进步。《律师法》的修改也是一个进步,那是十七大以前的,《律师法》大家说执行不好,执行不好也是法治上的倒退,所谓凭三证会见,会见监控,全部得不到落实。这个问题上我还是有一点调研的。

  最近我们五机关:法院、检察院、公安、安全、司法行政部门搞了两个规定,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,特别是非法证据排除,国内争论很多,中国以前没有这个正式的规定,这次不管怎么说规定出来了,哪怕规定得不理想,毕竟也是规定了,可能执行起来实物证据现在规定很难排除,但言词证据规定得比较清晰,应该说这些东西还是有进步的。

  结合起来看,我们推进民主法治是大势所趋,历史的潮流,上下不可能都一致,特别是作为学者尽自己的一份责任非常必要,至于说北京市有的规定,我顺便再讲两句,要具体分析,我不赞成北京市限制外地律师,这也是法治的倒退,这有地方本位主义,但北京市的律师集聚过多也不太合适,实际上把我们有的律师分散到全国,因为全国200多个县都没有建律师事务所,都集中来北京挣饭碗,这不是法律上的进步,是倒退,还要进一步研究这个问题。

  总的看法,我们要继续努力发展我们的民主和法治。

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