【内容提要】 民主的主要含义不是主体意义上的，而是一套保障人的尊严的制度与规范体系，司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主作“大民主”式的误读，产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导，甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们，大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物，它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点：坚持司法职业化的方向;实行人民陪审员制度的“人民化”;提高司法规范的民主含量，将宪法规范的民主权利迅速具体化;进行司法独立的制度建设，使司法真正能担当起人权守护神的重任。

　　【关键词】 司法民主 大众化 司法职业化 司法独立

 

　　引言：问题与方法

　　最近，贺卫方教授与陈忠林教授之间发生了一场意义深远的学术论辩，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋，两教授敬畏学术、追求正义的精神令人钦佩。这次辩论肇始于陈教授在今年两会期间(2008年3月)接受媒体采访时的谈话。在谈话中陈教授强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。7月16日，《经济观察报》发表了《贺卫方：不走回头路》一文，对陈教授的司法民主化观点进行了批评，明确提出反对司法民主化。7月19日，陈教授在《经济观察报》发表《中国法治应该怎样向前走》对贺文的批评作了回应。10月15日，《经济观察报》在重庆大学组织“观察家论坛”，邀请陈忠林教授与贺卫方教授就“中国法治应该怎样向前走”当面切磋。[1]10月30日，中国政法大学燕山大讲堂召开了“司法改革‘职业化’抑或‘民主化’”的专家辩论，参加者有贺卫方(仝宗锦代理)、陈忠林、何兵、张千帆。在此期间，众多法学界、司法界人士撰文参与讨论，网上更是热闹非凡，相互的诘难不可谓不尖锐。这场论辩于是逐渐走出书斋，演变为一场关于司法民主化、司法职业化的大众论辩。这在中国近代法律史上并不多见。

　　众所周知，中国司法改革的重要举措之一是司法职业化，但不幸的是，在司法职业化取得进展的同时，司法腐败也在不断扩散与加深，[2]尤其是一些重量级司法官员的频频落马更使司法颜面扫地，[3]由此产生了严重的司法公信力危机。面对这一宪政危机，社会、特别是法学界进行了认真反思。由于司法职业化与司法腐败在时空上的共生性，人们自然将反思的焦点集中在司法职业化的是非功过之上：司法职业化之路究竟对不对?它是不是应当继续走下去?于是理论界有学者提出司法民主化(大众化)的口号，[4]呼应实践上的司法民主化(大众化)举措，以司法民主化(大众化)削弱或牵制司法职业化。针对这一理论与实践上的司法非职业化回潮，相对的一方认为司法民主化(大众化)不足取，它与司法职业化是矛盾的。

　　由此可知，这次论辩反映的是两种社会思潮之间的博弈：司法职业化取向与司法大众化取向。这两种思潮源于对中国司法改革成果不同的评价，落脚于中国司法的未来走向：是进一步职业化还是相反?因此，这一争论的结果将对中国司法的未来走向产生影响，具有重大的学术价值与实践意义。

　　因为论辩的焦点在于司法民主化与司法职业化的正当性，而争论的双方在核心概念——司法民主——的理解上存在偏差，且在概念的使用上都不够清晰。所以本文的研究当从司法民主的概念分析入手。什么是司法民主的概念取决于对它的上位概念——民主——的理解，因此，在正确解析什么是司法民主之前，必须先对民主的概念作一个梳理。

　　一、什么是民主

　　民主是一个极其复杂的现象，笔者在一篇论及违宪审查权的文章中对林林种种的民主理论进行过梳理，发现起码有七种民主理论：主体民主理论、实体民主理论、程序民主理论、协商民主理论、合伙制民主理论、规范民主理论、结构性民主理论。[5]

　　我们当下流行的民主理论是许许多多民主理论中的第一种：主体民主理论。之所以称之为“主体民主理论”是因为这一民主理论将民主寄托于掌权人的身份之上，或者称之为立足于“权力主体”的民主理论——人民掌权，就是民主，而什么是“人民”，又取决于话语权的归属。这一民主理论是以古典的直接民主理论为基础、在启蒙运动中逐步形成与发展起来的，它的理论根源是古希腊的政体三分理论：一人主治的政体是君主制，少数人主治的政体是共和制，多数人主治的政体就是民主制。[6]在反对君主专制主义的斗争中，人们首选的政权形式当然是多数人统治的民主制，而它与君主制可识别的标志就是政权的归属，革命的目标就是从君主手中夺取政权。革命者与人民都天真的以为一旦权力从君主手中转移，就自然有了民主。作为一种政治理想，主体民主理论是革命的，它非常简洁且极具号召力。但是人们压根没有想到“娜拉出走以后怎么办”。

　　这一革命的民主理论的阐发者无疑当首推卢梭。卢梭在《社会契约论》中论述的人民主权理论传达的是一种“整体”的民主观念，在他那里，作为主权者的“大我”具有绝对权威，不允许有任何的不同意见，你不同意，就得离开这个共同体，这个大我就是主权者。肇始于卢梭的这一民主理论有一个显著的特点：缺乏建设性。由于它是建立在“个人的主体性和人民的主体性”之上的，当我们忽略了前者——个人的主体性——的时候，就会产生两个隐患：一是在个人与整体的关系上，强调整体的权力，对个体的自由与权利关注不够;二是对于民主的制度要素关注不够，它只关注权力的转移。这可能是卢梭本人已经看到的问题，因此他反对代议制，强调权力是不可转让的，人民是不可代表的。

　　但是，在现代大型社会中，卢梭小国寡民的民主思想显然是不切实际的，事实上，1789以后陆续建立起来的民主社会无一例外实行的都是间接民主制。因此，当人们将卢梭的“直接主体民主思想”用于现实社会的民主——间接民主——时，无疑忘记了卢梭反对代议制的忠告，人们将他的理论用于一个他本来反对的场域。缺乏个人自由平等的权利和缺乏制度化的“间接主体民主”，其必然的结果是民主的虚置。民主最终成为权力者的主观宣告——谁在台上谁就可以声称自己是人民的代言人，谁就是民主的化身，反对他，就是反对民主。结果便是民主理论走到了自己的对立面——成为压制民主的利器。主体民主理论的苦果大家都看到了：罗伯斯庇尔的专制、斯大林的大清洗。这就是自由主义者抨击卢梭的重要原因。说实在的，将这一主体民主理论嬗变的结果归咎于卢梭实在有失公允。

　　针对主体民主理论在理论上和实践中的问题，人们对民主的概念进行不断的拷问，学者们从不同的角度对它进行了修正与弥补，将民主理论逐步具象化。这就形成了主体民主理论以外的6种民主理论。这些民主理论是在民主制度建设过程中不断形成的，可以称为“建设性民主理论”：

　　(1)实体民主理论。实体民主理论是一种立足于民主所保障的实体价值的理论。实体论者认为宪法所预设的价值决定应高于民主的一时决定，后者可能滥权，政治理性实不如法律理性。

　　(2)程序民主理论。程序民主理论认为人民主权只是一个“虚构”，民主只是实现所有公民对政治意志形成过程的平等参与的程序，它存在于法治国建制化过程中。而程序民主理论强调的程序主要是普遍、直接、秘密、平等的选举程序。

　　(3)协商民主理论。协商民主理论其实是一种特殊的程序民主理论，它注重程序的协调性质或将民主看作是一种协商的程序，不是别的什么程序。协商民主“指的是为政治生活中的理性讨论提供基础空间的民主政府。”

　　(4)合伙制民主理论。这是一种针对“多数民主”的民主理论。德沃金认为民主就是民治，他将对民治的不同理解分为“多数至上论”和“合伙制”论(partnership)两种。前者将民治理解为多数人的统治，后者的民治是全体人民的统治。他认为，这两种民主观存在一个重要的差别。在一个成熟的民主社会里，公民发挥两种作用，一是政治竞赛的裁判者，二是政治竞赛的参与者。多数至上论只看到第一种作用而忽略了第二种作用，而合伙论则看到了两种。[7]按照合伙制的民主观，“允许公民通过一种人人都是积极而平等的合伙人的合伙制进行集体自治的制度，就是民主的制度。”这一民主观有三个维度：人民主权、公民平等、民主对话。[8]

　　(5)规范性民主理论。这一民主理论将民主理解为一种规范，民主是一组特殊的规范。上述程序民主、协商民主都有明显的规范性诉求，因为程序与协商都离不开规范。在这个意义上说，程序民主理论与协商民主理论都是规范性民主理论。但是，强调并论证民主的规范性本身还是构成一种重要的民主理论。

　　(6)结构性民主理论。美国纽约大学法学院皮德斯教授等提出一种民主的结构性因素理论。他在1998年与伊萨科罗夫教授合著的论文《作为市场的政治：政党对民主过程的封闭》(Politics As Markets: Partisan Lockups of the Democratic Process)系统阐述了关于民主之法的结构主义方法。此文认为民主的过程与其说是人民自然意志之表达，不如说是法律规则、过程和结构的一个函数。由于民主政治内在固有的反竞争趋向，民主进程就需要一个独立于常规政治过程的机构来监督民主过程的规则与结构，法院自然是一个合适的选择。[9]结构民主理论简直就是把独立的法院的存在等同于民主。

　　上述关于民主理论的梳理给我们以下重要启示：

　　第一，无论哪一种民主理论研究的对象都是整个政治体制，不是政体的某一个组成部分。各家民主理论不同的仅仅在于，他们从不同的侧面描述民主：他们或者侧重于政体的主治者、或侧重于政体所维持的价值、或侧重于政体产生与运作的程序、或倾向于政体的特殊规范、结构等等;

　　第二，建设性民主理论都不强调由谁主治，相反，他们都强调对主治者的控制，因为对人性的警惕是民主的逻辑前提，如果假设存在或者寄希望于一个无条件的道德主体，则抽掉了民主的逻辑前提;

　　第三，建设性民主理论的着眼点都放在了人民自由平等权利的实现上，他们从不同的侧面讨论人民权利保障的手段，因为个体权利是民主的基础与根本目的;

　　第四，民主本身是一个多面体，我们很难对它定义，可行的办法之一是对它进行描述，这个描述可以是多方面的，但是民主、特别是现代民主有其核心的内容，那就是，民主是一套保障人的尊严的制度与规范体系，这是民主政体区别于其他政体可识别的标志。

 

　　二、什么是司法民主

　　对民主作了一个梳理后，我们可以以此为基础来看看什么是司法民主了。我们当然还得从民主谈到司法民主：从中国当下的民主理念去理解同样是中国当下的司法民主理念。[10]

　　当下中国的民主理论可以纳入上述七种民主理论的哪一种?毫无疑问，它是一种片面的主体民主理论。说它是主体民主理论，是因为人们仅仅将民主与掌权的主体联系起来;说它是片面的，是因为它不关注个人的权利与承载个体权利的制度建构。不唯如此，在特殊的时期，中国的民主理论甚至是将个体权利和民主的制度建构与民主本身对立起来的——文革中的大民主就是如此。人们一方面大谈民主，另一方面又肆无忌惮侵犯民主的基础——人的权利，我们甚至一度在民主的口号与砸烂公检法。流行的司法民主理念显然源自这种主体民主理论，可以称之为“主体司法民主理念”，这一理念将民主司法等同于人民大众的司法，将职业化法官的司法理解为非民主的。上述论战就是在这个“民主平台”上展开的。[11]

　　我认为应当对这一片面的司法民主理念加以扬弃，用上面提到的多元的民主理念重构司法民主。由此就要提出认识司法民主的几个方法问题：

　　第一，司法民主不能仅仅从司法的主体是谁来理解，而应当从综合的视野来理解。因为不同政体下(民主与非民主)司法主体有其共性：民主政体下果然有大众司法，但是非民主政体下也有大众司法(例如西方的封建制下，法国帝政时期);同样，不民主的政体下有“非大众”司法，民主政体下也有“非大众”司法，非但如此，现今民主国家的司法就其主要成分来说不是大众司法，而是“非大众”司法。第二，应当从结构功能的角度来理解司法民主。因为政体是一个制度系统，司法作为政体的一部分而存在，整体的结构在一定程度上决定了司法的性质。第三，司法民主就是个复杂的指标系统，同样，司法民主与否就只能是个程度问题，应当避免绝对的“是与否”的两元对立思维。

　　确立了这样的认识路径，我们就可以认识到司法民主是保障人的尊严的制度与规范体系的一部分，它的作用是贯彻这一特殊的规范体系。基于这样的描述，我们当从以下几个可能的视角或者指标来衡量司法是否民主或者司法民主的程度：

　　一是司法人员产生的制度是否民主。在现代大型复杂社会里人民不可能事必恭亲，只能通过制度将大部分事务交由自己选举并向自己负责的人员来代理，这就是间接民主。因此，司法民主化的第一个指标就是司法人员从何而来，司法人员产生的制度是否民主极其民主程度。

　　二是司法的“制度环境”——政体的民主性问题。作为司法制度存在的制度系统本身的民主程度在相当程度上影响司法民主，如果它外在的制度环境不民主，它的民主功能就无法落实。认识到这一点，就可以帮助我们认识到在从事司法民主建设的同时，从事整体制度民主化建设的必要性，同时也认识到在政治体制改革迟后的条件下司法改革不可避免的局限性，对它保持必要的宽容。

　　三是司法制度的“规范导向”或者价值导向是否民主。因为司法归根结蒂是一种实施规范的行为，而不是创设规则的行为，司法的价值取决于法律本身的价值。因此，如果司法所依据的规则维护的是有利于民主的根本价值——人的尊严本身，则司法是民主的或有利于民主的;反之，无论怎样的司法都不能说是民主的。

　　四是司法程序是否民主。司法是一个发现事实并在此基础上贯彻规则的行为，因此程序对于司法民主就显得特别重要。司法程序民主主要体现为两条：一是公开性，二是对抗性。

　　五是司法本身的结构及在政治结构中的地位是否有利于控制他项权力，这就是司法独立性问题。这是从维护民主价值有效性的角度来看的民主。只有独立的司法才能有效地维护民主的价值，一个成为他项权力工具的司法，无法有效地维护民主的价值。这就是说，独立的司法有利于民主，“附庸的司法”不利于民主。

　　当然，这五条标准应当整体来衡量，任何一方面的严重缺损，都会影响司法民主的成立与司法民主的程度。

 

　　三、大众司法与司法民主

　　明确了上述基本概念，就可以得知，将司法大众化与司法民主相提并论是不合适的。司法大众化或者大众司法在历史上扮演过不同的角色。法人类学的研究表明，早期社会的司法都是大众的，这或许与原始民主制度相联系，但是也不一定。欧洲中世纪实行的主要是大众司法，非洲非民主的酋长制下往往实行的也是大众司法，处于封建专制下的我国西南少数民族的基层司法也存在大众司法现象。大众司法在古希腊城邦制下确实是民主的，它经历了人民直接司法形式，普遍、平等(对于公民而言)遴选制下的民众司法两种形式，它是城邦民主制的一部分。但是正像古希腊的民主是特例一样，古希腊大众司法的民主性也是特例，古代社会大众司法的常态恰恰是不民主的。

　　现代社会的大众司法有两种形式：陪审制(含参审制)与人民法庭，它们与司法民主的关系如何?让我们一一道来。

　　(一)陪审制与司法民主

　　人们常常将陪审制作为司法民主来追捧，其实是没有经过认真思考的想当然。陪审制度与司法民主并不存在必然的关联，理由如下：

　　1. 从陪审制的起源来看，它与民主的联系是十分薄弱的。陪审制在西方有利于个体权利，虽然如此，陪审制产生的直接冲动却不是民主，陪审制产生的时候，作为现代民主理念基础的启蒙运动还没有产生。[12]

　　2. 从陪审团实际所起的作用来看，它也不一定是民主的。最早的陪审团成员是邻居，他们经过宣誓后回答问题。这一程序最早在非司法程序中应用，后来被用于司法程序。起先用于财政和土地权利的法律问题，1166年的《克拉伦登法》将陪审团确认的原则应用了刑事程序。1194年查理一世发布了《巡回法庭章程》，对陪审员作了规定，这是大陪审团的由来。[13]在13世纪早期，它发展成“审判陪审团”。[14]在历史上，陪审团曾经存在于不同的政体中，早期的陪审制无一不存在于中世纪的领主独裁制下;即使在近现代，陪审制也曾经为帝政服务过(例如法国、德国)。

　　当我们这样说的时候，不应当忘记，陪审制在特定时期确实有民主的一面：美国宪法首创陪审团审判的权利，并把它作为基本人权，[15]这就将陪审制与民主挂上了钩;同时，法国及欧洲其他国家在移植陪审制时，民主确实是考量的重要因素;1917年十月革命后创建人民陪审员制度的理由无疑也是民主。[16]在现代民主国家的司法过程中，陪审制确实也起到了推进民主的作用。其理由在于，陪审制度本身有牵制法官独裁的一面。[17]