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司法存在严重问题

中国现在的司法效能低下，告状难，诉讼程序拖沓，判决书执行不了，这已经是普遍现象。效能低下导致了老百姓对司法感到绝望，大量的上访比比皆是。三年前的温总理帮熊德明讨薪案例，就可以看出：中国的法院没有用，中国的律师没有用，中国的权力最有用。

社会不稳源于司法失效

社会不安定从根源分析，就是司法失效了。很多强制拆迁走了司法程序，有法院生效的判决书，有法院的拆迁公告，但最终矛盾激化。原因是我们的司法出了问题．表面上是依法办事的，但却是违背天理良心的。

公权力凌驾于司法

刑事审判、行政审判中，公权联合，法院是帮助政府、公安、检察院来共同对付律师和被告的。公权不是司法审查的对象，而是保护的对象，政府、公安、检察是法院保护的对象。法律立场上，公权偏私，是中国司法不公正的百病之源。

民意不应决定司法

民意决定司法很荒唐。中国的网民都是年轻的大学生，中国主流的人往往不上网，这些能够代表民意吗？民意是见到题目就骂，不看内容，更不用说参加现场旁听法庭审判了解真相。以民情判案，丧失了事实标准、证据标准、法律标准，纪纲一乱，为人治司法提供了极大的方便。

迫切需要社会政治体制改革

我们不反对维稳，这是共识。现在的分歧在于维稳用什么样的方法，一种最简单的方法，不安定的因素就压迫，有不满的言论就封闭。经济改革不断往前走，政治改革却越来越落后，大量的矛盾爆发，一切的一切跟社会公平有关，总根源就是社会没有及时推进政治体制改革。

法律人应是社会良性改革的参与者

中国改革的第一步是落实公民的宪法权利。为什么说这是代价最小的突破口？因为这是理性的、可控的、有对话平台的。懂法律者，将来肯定会进入中国的政治舞台，法律人要做一个善意的批评者，应该有道义感和责任感，把改革的代价控制到最小的限度，让我们国家尽快文明进步起来。

主题：司法改革与社会控制

主讲嘉宾：陈有西（一级律师）

主办：腾讯公益慈善基金会 中国政法大学法学院

承办：腾讯评论

时 间：2010年10月13日(周三) 晚19点-21点

地 点：中国政法大学（北三环蓟门桥校区）119室

主持人：陈景辉

 

陈景辉：大家晚上好，今天我应邀主持燕山大讲堂。陈有西先生我可以用一句话来总结：著名的律师。陈有西先生今天所讲的题目具有相当学理性和实践性。学者群体有一个非常重要的特点，是要保持足够的距离，来防止自己的价值判断进入到他所研究和描述的对象当中，由此来显现冷静和中立客观的立场。律师角色是法律实践真正的参与者，他们接触到日常生活中相当多的人的生死离别、悲欢离合。律师的群体能够有一些理性反省，依然会有一些知识问题在其中迸发出来，相信陈有西在这方面做出了他的努力。

我们对这样的讲座，抱有大信心，相信从陈有西先生参与的诉讼里边，在座同学可以得到一些活生生的事例、切身的体会。这样同纯粹书斋式的研究结合起来，反映中国变迁之下法律所扮演的形象，以及我们应该朝什么样的方面去努力。

下面有请陈有西先生演讲，谢谢大家！（掌声）

 

司法存在的问题在哪？

陈有西：感谢陈景辉博士有高度也很幽默的开场白，全球的律师形象不太好，有很多的小故事专门调侃律师。中国律师已经不只是调侃的问题了，说“调侃”还是比较受尊重的。中国的律师是，每次人代会中以及市民玩笑当中，形象都不怎么好。人代会中，意见很多，律师往往被看成是腐蚀司法、拉法官下水的一种群体形象。

我希望通过今晚上讲座，稍稍将中国的律师形象改善一点。我对在座的各位非常敬畏。为什么？在座的在将来很有可能进入律师队伍做律师。“长江后浪推前浪，前浪拍在沙滩上”，你们将来肯定会超过我们。而且在座的各位，肯定会有人当法官、检察官。你们知道中国现在中国法官和律师的关系吗？有一句调侃的话是：“男律师点头哈腰，女律师打情骂俏”。这是一种调侃，说明了中国律师的现实地位。你们将来当了法官检察官，我不敬畏行吗？当然，真相是大多数律师不是这样。但是，应该说，中国将来的法律人会一代胜一代。

今天借这个机会，给大家讲讲我执业这么多年的想法，也是给大家提供一些思考方式和思路方式。我前天参加了中国和欧盟学者的一个小型的死刑制度讨论会，国际刑法学界也很关注中国的整个刑事诉讼制度的改革与推进。

我今天讲的课题非常大，到燕山大讲堂来讲，我反复思考选择什么样的题目，什么样的定位。现在选择这样一个题目，社会控制，这本是一个官方的角度，本不适合我这样一个民间的律师来讲，而应该是中央政法委或者高层的官员来讲，应该是官方的课题。大家可以明白，我反复思考，今天的演讲是维稳的、比较保守的观点。大家应当能够理解。

演讲最忌讳的是沉闷枯燥，所以我从事例进起，活跃一下气氛，也便于大家能够在中国社会现实的基础上进行分析。

今天的话题是司法改革，司法为什么要改革？我罗列了一些问题：

第一个是司法效能的问题，中国的司法效能面临着重大的问题，司法正义的问题，司法公正的问题，司法基础的问题，司法腐败的问题，司法矮化的问题以及司法标准的问题。“三个至上”到底谁至上的问题。

1、司法效能问题

中国现在的司法效能低下，告状难，诉讼程序拖沓，判决书执行不了，这已经是普遍现象。如果大家关注陈有西学术网，最近非常郁闷的事，就是为尹家640年酒窖权状告五粮液公司和宜宾市政府。6月22日起诉的案子，一直到昨天，已经111天了，还是没有告进去。法律规定他们的审查期是7天，决定受理还是不受理。但是三级法院就是让老百姓在门外转了111天。他们就是笑嘻嘻地要求原告去求被告“协调”，求被告施舍点钱。让被告当法官来审原告，帮助政府和大企业压百姓，让百姓去求政府。他们的动听的口号就是“和谐司法”、“能动司法”。我就在学术网上写了一篇文章，《能动司法环境下的中国法院》，而且点了首席大法官的名，说在他的管理下，中国的法院成了这个样子，不知道他是否还能睡得着。

司法效能的低下在中国已经是普遍性的现象，并且体现在三个环节：一是告不进去，大量的案子徘徊在法院的立案庭的门外，进不去，特别是敏感性、群体性、告政府的案子，在和谐司法的理念下，大量的推向政府自己去解决。特别是是行政诉讼，政府解决意味着被告当法官，由被告决定这个案子受理还是不受理，赔多少钱或者是妥协还是不妥协。这显然是立案程序当中的司法性能低下。

二是诉讼程序中的效力低下，恶意地利用司法程序权力拖沓，不及时判决，以和谐、维稳的名义，能判的也不判进行和谐、调解。公开的数据说，没有超过诉讼时效的，但我们律师很清楚，拖过时效的比比皆是。他们的数据和工作报告敢于公开撒谎。

三是大量的判决书执行不了，成了法律白条，很多案子执行不了，不能完全怪法官、法院，有些确实签合同、借钱时，缺乏论证，缺乏尽职调查，破产了、倒闭了，人逃掉了，这确实是客观原因造成的。但大量的执行不了的案件，是因司法腐败、人情关系、司法效能低下，司法执行不力所导致的。

司法效能低下，导致了老百姓对整个国家司法感到绝望。所以上访，大量的上访居高不下。我们的温总理确实是一个好总理，有民本思想，体贴下情，但是采取的一些恤民方法，恰恰加强了权力的示范作用。比较典型的是三年前的熊德明讨薪，2200块的民工工资，向法院告没有用，一年多一分钱拿不到，最后总理到该地去，她就说，“总理，我现在老公生病，工钱讨了一年多讨不到。”总理就问了这个事。第二天，县委书记亲自拿来钱给民工。从这个小例子可以看出，中国的法院没有用，中国的律师没有用，中国的权力最有用。根本不需要交诉讼费，也不需要交律师费，找到一个领导上访，一句话，县委书记就能将钱送去。这样的事例，通过新华网、新华社的报道大大的放大了司法的无效性，律师的无能，法官的无作用，大大加强了威权政治权力的作用。在这样的示范下，很多人当然就不找法庭，不找律师，直接找领导。所以上访大队伍就产生了。因为全国那么多的法庭、法官、法院没有用，找一个清官马上能解决问题，这样的例子，很多的媒体拼命夸张这样的作用，越宣传，中国的司法越没有权威，也没有用。这样就导致上访大军大量产生，县里不行，找省里，省里不行，找中央。所以全国人大的信访局、最高法院的接访室、国务院的接访室都是人满为患。所以就有了截访，有了截访，就有了安元鼎，黑狱就产生了。司法失效，导致上访大军产生，上访大军产生，导致截访黑狱产生，截访黑狱的产生，新闻就曝光，新闻曝光就采取网络封锁，采取官方媒体不报道，老百姓发泄的地方也没有了，最后就产生了校园血案、杀没有防范能力的孩子制造事端，爆炸税务局、枪击法院。为什么？因为正常的渠道得不到公正待遇。到最后就是暴力抵抗，现在的拆迁事件，那么多人自焚，是因为司法效能失效，向权力哀求也无效，最后就暴力抗争。自己自杀，自己烧死的，也被算是是暴力抗法，干脆不自杀了，来杀你。所以，社会不安定，从根源分析，就是司法失效、司法不公造成的。

2、司法正义问题

司法正义问题大家都很清楚，赵作海案子刑讯逼供非常严重，脑袋放鞭炮，打他。佘祥林案、聂树斌案，血淋淋的现实不需要展现给大家看，因为在座的各位经常上网，知道这些事。最近还有一个案，刑讯逼供很厉害，在网上可以看得很清楚。我的网站转贴了一个视频，就被黑了三天，害怕真相被老百姓知道。但实际上，这个事谁都知道。龚刚模被刑讯逼供，我跟高子程律师在法庭上当场进行验伤，手上的拷印都在，伤痕都是黑色的，他说是海南旅游不小心摔伤的，自己当庭做假证，他4月份被抓时，没有任何伤痕，显然是失去自由以后才产生的伤痕。还有大量的黑狱事件，警察不敢打人，而是鼓动犯人打犯人。并且里面有各种各样的折磨方法，吃饭就是吃大便，喝啤酒就是喝小便，所以就有躲猫猫死亡、喝开水死亡、睡觉死亡。如果这些事曝光出来，对社会造成的影响可想而知。更可怕的是，大量的刑讯逼供在判决书中看不到，中国所有的刑事判决书，没有写到一个证据证实说，这个案子有刑讯逼供。唯一的一个判决书是辽宁刘勇案写到了“不能排除有违法刑事诉讼法的现象发生。”中国语言非常丰富，“刑讯逼供”这四个字用这样的语言表达出来。“不能排除有违法刑诉法的现象发生。”所以这个案子判死缓。网民就认为刘勇敢就是很黑的黑社会老大，就认为这样的黑社会怎么不杀掉。这个案子的提审以后，被改为死刑，并且执行。所有的刑讯逼供，最高法院视而不见，刘勇的腿都被打折了，刑讯逼供非常严厉，高级法院中级法院开庭全部证实过的，只写上“不能排除有刑讯逼供的现象存在”，这个判决书可能是中国最大胆的。

佘祥林、赵作海、聂树斌等，都是因为刑讯逼供发生以后，警察被判刑、法官被撤职、检察官被调离，这都是事实，但在他们的判决书没有一个字写到刑讯逼供。谁在撒谎？公权力在撒谎，律师没有撒谎，律师讲刑讯逼供，我们盖上法院的判决书，不敢面对真相。所以正义问题完全被亵渎，对一个普通老百姓，不是刑事律师，没有见到过血淋淋的现实是不会相信的，因为大家的内心总是很善良，认为公权力总是可以相信的，盖了法院大印的判决书总是可以相信的。律师肯定是胡说八道，大家自然而然地相信公权力，网民为什么很容易误导。因为网民不可能都去参加法庭审判，也没有中央台直播。司法正义的问题，不是真正了解内幕的人，没有深入到司法实践当中的人，往往善良的判断、观改是不会相信的。

3、司法公正问题

民商审判、行政审判的司法公信力，江河日下。受理环节、审判环节、执行环节都存在很多的司法不公，司法无法守护社会公平的底线。拆迁自焚是怎么产生的？公权力敢于这样去搞，是合法的，怎么是合法的？有判决书，有法院的执行通告，行政案子起诉审判以后，法院的判生效当然可以执行，是依法办事的，所以县长县委书记在拆迁事件时，追究不了他的责任，而且司法确认过。司法确认过，非法建筑当然可以拆掉。但这样的判决书为什么会有？很多是通过程序。我们的土地是公有的，补偿费就400/平方米，哪怕是卖到6000元/平方，补偿给你的就是300、400元。要说原因，会政说府发过文件就是这么一点。按照政府的文件，法院认为补偿这就够了，房子应该服从拆迁。到法院去告，法院按照当地政府的拆迁标准判决政府赢，百姓的房子要拆。

现在很多拆迁是违法还是不违法？走了司法程序，有法院生效的判决书，有法院的拆迁公告。原因是我们的立法、司法出了问题，表面上是依法办事的，但却是违背天理良心。

刑事审判、行政审判中，公权联合，法院不是超脱独立的审查主体，法院是帮助政府、公安、检察院来共同对付律师和被告的。公权的权力是联合的，公权不是司法审查的对象，而是保护的对象。政府公安、检察是法院保护的对象，所有的行为不是司法审查的对象，如果是行政案子，律师来辩护，检察院公诉，两者之间所有的证据和关键点都是司法独立审查。在我国，公安、检察、纪委提供的材料是不审查的。天然豁免，天然相信他是合法的、真实的、有关联的。律师的证据大量不予采信，就因为其是公权，所以法律立场上公权偏失，是中国司法不公正的百病之源。

4、司法基础问题

在理念上有很多区别。像通钢事件，从现在的法制观念来讲，陈国军（私营企业的总经理），活活被打死，被群殴，里面有500多个人，暴打他的有20多个人，再外面有5000多个工人包围着围墙，公安冲不进去，武警也冲不进去，暴民活活把民营企业打死。

乌有之乡认为，这就是二次大罢工，就是工人阶级联合起来，打死资本家，就是暴力反抗，完全是合法的。原来的革命理论、政权理论认为，反革命是不对的，革命是对的，革命就是暴力，反革命就是不准革命。现在刑法把反革命罪取消掉，叫颠覆国家政权罪等。通钢这个企业搞了半个世纪被弄跨，最后卖给民营资本家，民营资本家拿下来自己整顿，将一些工人开除，但是工人认为自己的一辈子、青春都贡献在这里（通钢里面有幼儿园、小学、医院、食堂、超市），现在被民营资本家买去了，以前说“社会主义好，社会主义好，社会主义国家人民地位高，反动派被打倒，帝国主义夹着尾巴逃跑了”，现在是“帝国主义夹着皮包回来了”，工人阶级很恨，凭什么资本家压迫我、开除我。这就牵涉到当时我们的政治经济学对资本的轻视、对资本的一种否定，“每一个毛孔里流着工人的血汗”，按照这个观点来讲，资本家肯定可以活活打死。但这有一个司法的基础，按照现代法治理念，社会要有秩序，真有罪要由国家来判，不能将其活活打死。最起码，这十来个个工人要抓起来。但四五千工人觉得自己是受害者，这样的工人要安抚。企业经理被打死，家人天天上访，却没有任何效果。

政治经济学理论有很多问题。市场经济和计划经济危机的变异也很难做。革命时，是耕者有其田，土地私有；到革命胜利以后，是入社自愿、退社自由；入社以后，就成立了高级社，高级社成立以后，就成立人民公社；人民公社成立以后，《土地管理法》出来了，农村土地集体所有。

5.司法腐败问题

司法腐败，武汉中级法院20多个法官、深圳中级法院5个法官、阜阳中级法院连续3任中级法院院长、现在的高级法院有了，自杀的已经有两个了。司法腐败是中国有史以来，哪怕是封建王朝吏治时代，司法腐败都没有像现在这样。骂法院，没有一个法院来对骂的。为什么？因为讲不清楚，没法讲，最高法院也会出出事。司法腐败是大面积、高质量、高层次的。

6、司法私有化的问题

法院权威的问题，现在的法院基本上没有权威，在国家公权力体系中，不如政府。因为政府下面的公安局局长是政法委书记，法院的院长往往是委员，所以法院权威是被矮化的。法院的地位不用跟市长、县长来比较，而是与市长下面的公安局局长比较。在检察官面前也很怕，纪委更不用说了，司法在公权力面前是被矮化的，在老百姓面前也是矮化的。

现在的法院很窝囊，一些事简直不是人干的。现在说中国司法不独立等问题，人家以为是三权不分立的缘故，法学有影响力的人认为司法改革一定要三权分立，三权分立就能解决问题，中国真正的法院没地位，不是三权不分立，真正的法院不独立是法院现在自己有尾巴，是“维吾尔族的姑娘辫子多，一抓一大把”。

在这样的比较中，律师说是案子的公平正义好还是自己安全好，这两者相比，肯定是帮助公权力的。在刑事审判中，肯定会被矮化掉，在行政诉讼中，更不用说。法院在政府面前很矮。在三权分立以后，在这样的框架里，法官不可能超脱独立。

7.司法标准问题

现在强调和谐司法、能动司法，按照民意标准来判案。三个至上：党的利益之上，人民利益至，……”人家叫“小三”。最大的问题是把国家的法律制定的刚性标准破坏掉。

比如说我是法院院长，案子在我这里审，10天判掉，双方找关系都找不上，我们讲和谐、调解，有的地方调解率到90%，甚至到95%，法院就跟经济委员会差不多了。没有了司法权威，越调解就越完蛋。我放在这里，明天省委书记的批示过来，后天省长的批示过来，大后天，最高法院副院长的批示过来，自己拿在手里都不知道怎么判了，判了当省长的，省委书记有意见，判了当省委书记的，省长有意见。将这两个人摆平了，最高法院还有意见。和谐到最后，司法标准就没有了。公平正义、证据标准都没有，不讲证据、法律原则。五粮液案明确规定刑事案子起诉以后，提前112天高级法院起诉以后，把我拆到宜宾，他们没有这个权利，因为诉权是老百姓的权利，是私权利，立案、审判是公权力，诉权是民权，是私权利。我选择哪个法院告，有自己的权利，不能没有通知我，就将我交给某个法院。指定管辖也有指定管辖的通知。这样一个案子，我碰到了三级法院，很清楚一个案子，高级法院就说我们受理的是1亿以上的。所以我们就告1个亿，但法院又说，要评估出来。我就说，这是乱来，哪个案子在起诉时就要评估的？所以这么一个案子，检验了中国法院三级法院所谓的司法是什么，就是和谐，和谐就是找政府商量。

民意决定司法很荒唐。中国的网民都是年轻的大学生，都是网虫，中国主流的人往往不上网，老人上网已经是很稀罕的，这些能够代表民意吗？而且民意是见到题目就骂，不看内容，更不用说参加法庭审判。高层次的教授都能够被误导，网民更不用说，所以说民意决定司法是开玩笑。“民意决定司法，事实可以不用考虑，证据可以不用考虑，国家的法律标准刚性条款可以不用考虑”，作为一个首席大法官，讲这么一个外行话，司法标准没有了，在和谐司法、能动司法基础上，纪纲一乱，为人治司法提供了极大的帮助。只要是深刻处理过案例的人，会觉得主导中国司法思想观念的混乱和荒谬。

社会稳定和进步的方式是什么？

第二个大问题，维护稳定。发展是中国当前各界共识，也是思考问题的出发点。

我们不反对维稳，现在的分歧在于维稳用什么的方法，一种最简单的方法不安的因素就压迫，有不满的言论就封闭。上访，可以给关起来或者放到精神病院里，怕老百姓开启民智，而不开启。所以要封闭一些观点，现在网络控制的工作量非常大。中国有的人有一种急躁情绪，有的有一种危难情绪。急躁情绪是改革没有希望的，也不可能把权力让出来，所以我写了一篇《不到马嵬驿，不舍杨贵妃》，不到山穷水尽的地方，不舍得将杨贵妃吊死。只有到山穷水尽，皇帝自己都不保命时，要杨贵妃吊死。现在的改革也是这样，主动将杨贵妃让出来，他们是不大愿意的。但是不是也因为这样，就选择一种更加迫切的手段，改良、改革都没有办法，只有革命。现在革命，不知道天下是谁家之天下。最大的腐败分子在党内，但中国社会精英也在党内，中国的希望都在党内，跟共产党为敌，绝对是书呆子说梦话，不了解中国的国情。

中国是一一艘老旧的大船，我们只是其上面的乘客和水手，我们只能在上面帮助划浆让它向前快一些，而不能脱离其速度自己顾自向前跑。一个人往前跑，从船头掉进大海里，是要淹死的。

在中国法律界，淹死的人很多。有的逃到国外有的被抓进去，在杭州，我把这样的观点讲，有人说，我是保守派，都是一种幻想，不可能实现。我说中国现在的情况下，这些幻想是一种现实主义，不要动不动掀起革命，这会害了我们的年轻人。

总的说，中国的经济改革是很成功的，中国的大多数官员也想把国家带向繁荣富强文明。当然，这里面有很多问题需要思考。

第三个问题，社会进步的方式选择

中国改革有一个短板理论：一个木桶有20块板，其中有一块板最矮，所以装水也只有那么高，现在的中国改革也面临这样的情况，经济体制改革越快越好，甚至不惜破坏生态资源，将所有的资源破坏掉，也要把国家的经济搞下去，所以经济体制改革越快越好，政治体制改革越保守越好。我国的改革，就是木桶短板理论。

政治体制改革不上去，整个国家的价值观，在国际社会的形象照样上不去，人家不会光看其GDP，总量超过了日本，外贸第一名都很容易，什么东西一弄就是全世界第一，因为中国人很多，但平均一下，中国很弱。一个现象就可以把整个国际形象打掉，一个案例就够了。由于经济改革不断往前走，政治改革却越来越落后，大量的矛盾爆发，腐败的问题、整个决策的问题，司法改革停滞不前的问题，社会公平无法实现的问题，上访大军出现的问题，校园血案的问题，一切的一切跟社会公平有关，总根源就是社会体制改革。无论是官方和民间都得了改革焦虑症、改革的恐惧证。焦虑症是民间特别是有知识的年轻人，觉得中国再这样等下去没希望，一定要寻找另外一种方法，不能等他们主动来改了，要自下而上进行更加激烈的改革，这是焦虑症；官方的是恐惧证，这个社会天天有上访、游行、自焚，如果一放开，司法改革独立以后，自己的政权就没了，政权没了以后，中国会产生暴力革命，暴力革命很可怕，比法国大革命还厉害，这样一来，导致一些人更加不敢改革，因为改革的结果就是自己丧失政权以及丧失其所有的社会基础，整个家族完蛋。所以改革越来越难。

整个社会的背景中，如果客观冷静地分析这些现象，民间官方要有个渠道听得懂对方的语言很关键。现在互相听不懂。有人说温家宝总理在做秀，其实是没有人听懂他的话，官方也听不懂民间的声音，所以，就加强警察、武警、加强国家机器，用大量的税收，将国家维护住，这样做社会的矛盾越来越深，而且最后的买单都是老百姓。

“兴，百姓苦，亡，百姓苦……”，古人早就明白，国家大乱最辛苦的是老百姓，当炮灰的都是下面的子民。所以这句话是千古名言，国家能够改良、稳定，尽量不要革命。这是经验之谈，绝对不是怕死。中国历史上，改朝换代吃苦的都是老百姓，中国的稳定非常重要。特别是社会知识分子要认识到这一点。晚清变法时，梁启超、谭嗣同是想提醒体制内要改良。最早觉醒的是知识阶层。现在的中国也是这样的现象，体制内想维护这样的政权，将国家推向富强、民主，官方和民间要互相听得懂对方的语言，能够明白很关键。

第四革命化问题，中国的政改可以在宪法法律框架内进行。所谓的政治体制改革，教授提出的说法都是行政体制内的改革，政治体制改革的概念范围大得多，普适价值、公平、权力制衡，自由、民主、博爱等这些东西不是搞几来个部长的事，真正要改的话，从司法突破，代价最小。

第五个问题，通过司法改革可实现的权利。现在有三个权利可以通过司法改革实现，一个是言论自由的权利，一个是民主选举权，一个是司法独立权。

宪法第5条强调了司法独立的权力，国家的法治立场是独立的，宪法明确规定。宪法第2条、第3条人民代表是人民选举产生的。现在的问题是大法授权，小法收权。大法架空，小法撕裂。

中国改革的第一步是落实公民的宪法权利，为什么这是代价最小的突破口？因为这是理性的、可控的、有对话平台的。苏联垮台时，采取的是坦克进大厅，经济结构改革采取的是休克疗法。我们能不能采取暴力的方法或者休克的疗法？我觉得不可取。但通过司法改革是代价最小的。比如说言论自由的权利我们可以通过新闻，通过立法阶段，大家讨论，都是司法达成共识的阶段。书呆子能不能讨论出？照样可以，联邦档案文集都是大家讨论出的一个体制，书呆子一起讨论，也可以讨论出一个合理的政治化架构出来。选举法的修改，革命代表不能自己私人接待，当然这是立法理念的问题。公民的基本权利通过选举法，如果真正地把代议权利拿回来，在宪法的框架之下也是可以的。但我们现在的代议是失控的。像我这样有点身份的人，三级代议以后，完全被架空，他们玩忽职守，我们也没有办法管。到现在为止，对非洲豁免了多少债务，我们不知道；朝鲜支援多少，我们也不知道。人民的税收收去以后，用到哪里去了，我们也不知道，怎么实现公权力？如何完善选举法，也是在宪法框架内。

司法权利可以通过诉讼法来完善，但没有人执行也是没有用的。光是立在那里，也是天上的月亮画饼充饥。

诉讼法的完善和推进，立法的讨论以及法律的实施，也可以依照独立审判的原则实现。现在不受任何团体、单位个人的干扰，实现司法独立，实际上我们影响法院的东西很多，有效的、独立的司法是政改的调节器。政改出现矛盾不可调和时，法院可以调和各种政治力量裁断。

第六个问题，司法改革的目的和价值取向。我认为有四个要达到：

一是保障国家的长治久安，无论是官方还是民间，各个社会阶层、社会群体都不希望我们国家乱，特别是对有产阶级的人； 二是实现公平正义；三是民主法治的落实；四是保障政治体格改制的成果。

第七个问题，影响我们现在司法制度公正和效能的原因在哪里？

一是意识形态的因素，我们一直认为我们的司法机器就是专政机器，是政治家的奴仆，不是社会公平正义的守护者，而是政府的工具，整个意识形态在建国时就定好了。周总理讲，公安是刀把子，军队是枪杆子。依靠公安管理社会治安，枪杆子是对外的，保护国防。当时就不需要法院，也不需要律师。“律师”这个概念，最早就是公安军管。

二是权力架构。现在的权力架构是政府下面的一个部分。宪法上一府两院是平等的，三个章是一样大的，也就是说，在理论上一府两院是平等的，但实际上最高法院比公安部都不如，公安部长是政法委书记，法院院长是政法委委员。律师事务所当时根本就没有，司法研究是法院里分离出来的，司法研究中，产生了法律顾问，法律顾问改成律师事务所，律师事务所自己要探讨搞什么样的形式走向民间，所以律师就是“孩子生孩子”，最后孩子很小，根本就没有地位。

三是公权同化因素。现在这个概念根深蒂固。为什么重庆的五毛党骂律师骂得厉害，认为我们律师就是为黑社会辩护，律师为他们讲话好不到哪里去。但整个公权同化的因素导致本能地不保护被告人群，被告没有权力。

四是地方利益因素。抓记者、抓作家这些事，说明公权力严重私化。

五是人情关系因素。这对司法公正的影响和效能的影响非常严重。

六是选择标准的因素。因为强调三个至上，选择法官第一是忠于谁，不是忠于法律而是忠于权力。考法官、检察官，首先是坚持四项基本原则，不是坚持法律公平正义，进门的第一步是忠于权力而不是法律。我国最高权力机构是谁？全国人大。在大学中必须这样回答，毕业以后，还认为是全国人大，那就是傻瓜。法律人是最讲实事求是的群体，但却在刚入门时被异化，不能讲真话，性格被分裂，要讲傻话。最后有原则有骨气的人是上不去的，阿谀奉承的、随风倒的就能当法官，就能上去。这样选出来的法官是缺钙的。这样的法官怎么可能接受公平正义，现在的司法一塌糊涂很重要的原因是我们的劣化选择已经持续了半个世纪，越有骨气的可能很早完蛋，越阿谀奉承的，爬得最高，而爬得最高的人其人格越糟糕，所以法官一定要坚守公平正义。

我跟学生讲，为什么要要搞法律？就要要舍身护法；毕业时就告诉他们一定要好好保护自己。很多优秀律师被抓很可惜，让人痛心。

现在的司法公正、司法效能选择了一批庸官，为什么？因为只有庸官是听话的。现在有一个高级法院院长在阅兵，简直是傻院长，阅兵不是谁都能做的，在封建社会，这个人绝对被杀掉，这种庸官，没有水平，连规矩都不懂，官场也有潜规则。现在的庸官上去，不懂规矩。当然，这个院长比较有改革开放思想，经常在网上发言。选择标准非常重要。贺卫方、陈瑞华教授讲过很多次，但很多首席法官没有写过一篇论文。

七是制度缺陷的因素。整个的制度缺陷是全方位的，法官的缺钙、法官的选才标准包括审判委员会、合议庭的设立以及检察长可以列席省委会等制度的缺陷是全方位的。最高法院的观点就是内部审批的，不是司法程序，律师对刑讯证据不闻不见。我们的最高法院说了算，他说不是就是不是。制度缺陷的问题也要通过司法改革。

八是法官伦理的因素。现在的法官听权力是理所当然的，坚守公平正义是傻帽，这样的想法，大家达成了一个共识。现在的法官没有内疚感，因为他的正卷是跟律师看的，附件另外一有本，院长的意见、庭长的意见、内部和议的意见都在附件里，所以他一点负罪感都没有，这个人被杀掉不是自己判的。审的不判，判的不审，导致法官都是异化的。法官基本的人格、独立的意志，对生命的敬畏都没有。我现在做死刑案很小心，我去过刑场，老师带着我去看，枪毙20个人，就像杀鸡一样，脑浆都被打飞，这让我很震撼。可惜大量的审死刑案件的法官没有见过这样的场面，对生命不敬畏，用国家法律的名义杀人也是杀人，但他们没有这种想法。罪犯不能杀人，国家能够杀人吗？现在中国说要废除死刑，很多的专家、学者都不赞成。说废除死刑，是西方法学思想的代言人（现场笑）。接受过高等教育的人都会慢慢明白，如果把财产性的犯罪死刑去掉，导致的影响会更大。当然这需要过程。

第八个大问题，当前司法制度改革的基本途径选择。重点是法院制度改革，司法改革要突破，要从法院制度改革开始，为什么？因为法院没地位，法院内地位律师肯定也没有地位，讲了半天，不如公安局长、纪委的一个电话，所以我们必须把法院的地位抬高，法官的地位抬高。在法律伦理上要确立法官独立的观念，这要从教育抓起。要提高最高法院在国家权力架构中的地位。从定罪权改革入手确保法院独立审判。建设强势法院干预政治和政府宏观经济行为。现在司法失效的现象非常普遍。比如说山西的煤炭，浙江老板500亿投过去，是按照市场经济买来的，但政府一个命令却将其全部收回，政府、法院发一个文件，一律不受理，司法失效。政府掠夺民营权利的行为，司法全部放弃审查。强势政府、弱势法院是普遍性的现象。

提高当庭判决的比例实现法官审判权的回归。如果规定一个案子七天内判掉，合议庭的权力就真正加强了，司法的腐败就会减少。提高当庭判决的比例。从法院职业化着手，培养国家忠于法律的法官队伍。探索大区法院，专门法院模式摆脱司法地方化。推动法律共同体循环交流，改变公权混合概念，这很重要。有一个课题，一个律师去当检察官，检察官当律师，屁股决定脑袋，到最后很多理念能够共通起来。

河南有一个教授，在南方当法官，北方当律师，在自己的家乡当教授，三个职业是同时的。律师怎么能够当法官，他说，他从来不去办案，就去审。我很奇怪三个职位却是一个人？

最后一个大问题，法律人应当积极稳妥地投身政改。中国现在面临着非常重要的时期，总理在这次联合国开会期间，讲了政改，说死路一条，再不改就不行了，而且自己“义无反顾”，朱镕基讲的是“差不多了”。民间也有各种力量，民间上书、以及罢免以及大学里思想活法的活动，整体上，朝野一致，希望中国改变现在的面貌。另一方面，我们对世袭的政权很支持，派一个常委去支持，全球只有中国一个国家支持。

中国从军事观念转到技术观念，现在慢慢转入法治观念。懂法律者，将来肯定会进入中国的政治舞台，这些人会理性地管理国家。我们要做一个善意的批评者，更要做一个合作者，这个定位很重要，法律人应该有道义感和责任感，应该互相理解更加团结，把改革的代价控制到最小的限度，让我们国家尽快文明进步起来，谢谢大家！（掌声）

（图说：何兵教授点评发言）

嘉宾点评：

陈景辉：刚才陈有西先生花了一个半小时从一个相当微观的层面说了他对于中国法律实践的看法以及整体的框架，他揭示了很多负面的情况，基本上属于潜规则的内容。现在有请何兵老师做点评。（掌声）

何兵：听了一个非常精彩的报告，我跟陈律师是在几年前全国律协人权委员会上认识的，当时觉得陈律师这个人比较儒雅，后来在李庄案中，我感觉到陈老师很有骨骼。浙江人有一个特点，人个子比较小，但骨骼比较硬朗，最著名的是鲁迅、萧瀚。

法院里的贪官比较多，但这些贪官都跳楼了，贪得不好意思就跳楼了。陈律师在李庄案中有律师的骨骼，回头在网上看了陈律师的一些文章，包括辩护词，觉得陈律师很有才气，今天晚上听了报告觉得陈律师很睿智。

陈律师重点从法律上谈中国的政改，提醒我们关心国家大事。“成功的关键在于大节”，大节都没有搞好，搞细节有没有什么用。

今天晚上，陈律师跟我们谈了政体，跟我们讲了他所理解的中国政治和中国的法律，我觉得很有意义。他谈的思想和我是一个意思：是“反革命”的。法律人肯定是反对革命的，希望稳定，希望改革。他说可以通过一种兑换的方式，民间和官方通过理解的方式实现尽量少流血的中国政改。这在一定意义上是比较浪漫的想法。我在感情上赞成这种说法，但能否实行是一个问题，向对方谈判，让他把这个权力放弃掉，把财产分给我一部分，把杨贵妃让给我们（现场笑），这样的谈判是否可行，可行的前提是谈判者手里要有枪。

我们法律人希望通过对话的方式实现社会转型，但实际中是否可能，是一个非常大的问题。我们一直在谈国家要改革，但是谈来谈去，网站把我们封起来，陈律师也被封了三天。今天在腾讯网上看燕山大讲堂预告陈有西的帖子，第一个跟帖是：陈有西和何兵这个两个人在一起能谈出什么好东西？（现场笑）有什么问题谈什么，用枪谈就比较麻烦。我们赞成用谈判的方式实现社会的正当转型，高层也愿意，但一个集团变成另外一个集团时，谈判的可能性有多大我存有疑虑，革命是否到来，不是以法律人意志为准。我们当然愿意，至少我们是既得利益者，属于被谈判对象。但这个问题最终看另外一个集团到底采取什么样的方式，我感觉现在的这个社会越来越紧。最近这几年的司法比以前更进步一点还是落后一点，我们一直在谈，结果却谈倒退了。

我前两两天跟律师、几个学生吃饭，我们谈法院怎么样，律师说法院比以前差多了。学生就问，何老师你有什么看法。我说我跟他同感，学生就说怎么会呢？我感觉比以前好多了。结果谈不拢，学生是真心觉得法院进步，我们为什么有这样的想法，学生一直郁闷。我自己亲身体验，法院比以前坏多了，很坏。法官判错案，没有伦理上的错误感，没有伦理上的负罪感，觉得就是这样。我前段时间碰到一个同学在高院做领导，我问他“你们怎么用人的头颅保乌纱帽”，他说“这也没办法”。在这个问题上，我跟他谈不拢，就转移话题“今天天气很好”。

我比较赞成陈律师的判断。中国的政改是一地鸡毛，不知道从哪个地方改。司法要改、行政要改、基层要改、中央要改，人的道德面要改，法律基础要改。中国的政改，一定要从司法开始，首先将法院搞好。政改为什么从司法改革开始，就是为真正的政治改革提供一个法律平台。政治改革推动以后，肯定有政治纠纷。比如说，马英九有雄心壮志跟共产党进行竞选。要统一才会和马英九竞选，马英九也很明确，大陆要统一台湾，必须民主。这是马英九明确提出来的，这是什么意思？是要反攻大陆、和平演变。如果国民党输了，马英九说，共产党作弊了。总书记说，不可能，我们怎么可能作弊呢？马英九说，我要到法院告你。共产党说，党的利益之上。要想搞真正的政改，要从法院开始，我比较赞成陈律师的意见。

陈律师是我们大家奋斗的目标，第一，有名，是名律师，律师一定要出名，说是默默无闻的律师是骂人；第二，他也有钱，他是董事长。

在此向陈律师致谢，在座的同学要向陈律师学习。

下面有请本院最年轻最有才华的教授陈景辉发表点评意见。（掌声）

 

陈景辉：今天两位都已经从比较多的细节角度讲了在宏观情况之下司法改革的重要性，我可能是从一个学理的角度来说，看一看司法的重要性到底在什么地方上。司法改革与社会控制宏观的题目，可以回到十几年前，比如说1996年确立法治国家，只有一个口号，没有做任何实质上的努力，相当多的问题被遗留下来，积压到现在，我们面对的必然是要解决的一个状态，所以才使得这种紧迫感没有办法来控制，给我们的时间非常少，这样小的问题，可能变得很复杂。这可能是何兵对这方面丧失信心的原因，他说没有办法谈，要谈只能是跟上面探。跟上面没法谈，最后只有上访。

我自己在考虑一个基本问题，在我们现在的社会里，司法和法治的重要性到底在什么地方上，为什么在这个时期中，重视这样一个问题。刚才两位讲演者，最基本的判断是主张把法律作为一个工具，将法律作为一个工具性的角度来看待的，也就是说，我们现在很危险，无论是现有政治统治的危险还是普通民众的危险性，那有什么解决之道？要通过司法改革克服或者避免我们所面对的恶的结果，所以从思考的方式上来说，是一种工具主义者的思考方式。我们的司法改革、政治变革是一个目标，我们要实现这个目标，但一旦拿目标性或者工具主义的方式来面对任何一个问题时，马上就会有一个困难，如果有另外的手段来实现这个目标时，我们原来设定的手段就会抛弃掉。

过去蒸米饭用锅来蒸，现在很多家里都用电饭锅，为什么？工具上具备更好的优势，更具有替代性，换句话说，如果我们的目标被设定为要保持政治统治的正当性和普遍民众的安稳性，司法改革成为手段性工具而已的话，意味着以后通过我们的努力发现更好的手段实现目标时，司法改革本身的手段就会被抛弃。

司法改革稳固的基础或者法律职业本身稳固的基础，在思考框架之下，依然没有被建立起来，这样就需要考虑一个问题，在现在情形之下，法律的重要性、司法的重要性为什么不可动摇，我们可能需要寻找一个非工具主义的方式对这个东西进行解答，也只有寻找了非工具主义的方式我们才能能够确保这是我们没有办法回避的问题，或者我们只能这样做，没有其他任何方式可以选择。

法律的改革或者法律的重要性在现在的情况之下为什么是必然的，我们经常用“改革”这个词做一个时段的划分，中共统治的历史可以笼统划分为改革前和改革后两个时段，这两个时段的一个最重要的变化是：改革前的状态还有基本观念上的共识，这是由更为崇高的目标所设定的，这在某些问题上看法上有差异，但这些差异是大的标准或者原则实现的结果，但改革以来，这些大的目标被虚化甚至被破损掉。

为什么要强调几个原则，几个中心？从反面说明我们这个社会在观念上有分歧，过去的社会是观念大致相同的社会，现在的社会在观念上是具备巨大分歧的社会，在观念上具备巨大分歧，马上会引发行动上的分歧，所以社会日益复杂的争议问题、日益复杂的诉讼问题，都来自于观念上分歧，以及由此而带来行动上的分歧。在这种情况之下，任何的社会如果有非常繁多、激烈的分歧，就会处在分裂、瓦解的状态，今天社会所有的问题，都在于分歧、分裂，无论是观念上，还是行动上的。现在我们就是这样的状态。所以就需要一个方式解决这个问题，我们今天采取的是压制分歧，压制分歧会有一系列的问题，分歧有它的好处，会把很多的思想放在同一个平台上进行理性的讨论，这样才有一个正确看法的可能性。如果所有的看法没有被放在一个平台上，任何正确的看法不会存在，那个时候只有受到某些东西支持的看法，而没有所谓的正确看法。从这个角度而言，压制观念上的分歧会阻碍我们走到正确看法上的道路，另外行动上的分歧采取的也是压制，但行动上分歧很难被压制住，只能是掩盖。在这种情况下，我们要容忍观念上差别的看法，另外，我们要以某种方式处理行动上的分歧。

司法的重要性是在哪里？是处理行动分歧的唯一手段。为什么？因为法律给我们提供了一个公共的行为准则，公共的标准，当我们看到，改革之后的社会是是分歧性的社会时，我们所面临的所有任务，就在如何有效地保护观念分歧。这就是陈有西先生所讲的言论自由的重要性，因为这是观念分歧的重要性。但在另一方面，我们必须有效解决行动上的分歧，这一点是司法必然要解决的方面。在这个角度，司法已经不再是我们实现某些重要目标的手段了，这个时候，司法已经变成了分歧社会，尤其是行动分歧下的必然选择。除此之外，别无他法。这样的话，才能真正把法律的重要和社会所面临的现实情况发生关联。

这不是要不要谈判的问题，而是一个命中注定的问题，没有办法，因为只有这样一条路可走。所以，如果把司法作为工具性的手段，也会矮化它的重要性，这一点是我想提醒在座诸位的。我的评论的任务完成了。在座哪位有问题可以和陈老师进行交流。

互动交流：

提问：今天晚上在座的基本都是法律人，我不是一个法律人，我做的是IT行业，对陈律师今天谈的司法改革与社会控制力有两个观点，一个政改讲得比较到位，也非常精彩。何老师刚刚谈到能不能谈的问题。对陈律师说的我们三十年取得了很大成绩，我不太赞成，这更多的是假象。因为我搞的是实业我是2002年为上海十大科技创新人物。2005年北京十大科技创新人物，2007年被评为全国十大科技创新人物。我认为，中国的希望不在金融，也不在房地产，而在中国未来的IT企业。

为什么要说这些东西，科技发展到今天，科技能不能持续，能不能培养伟大优秀的科技企业，要看我们的体制、制度，尤其是法治的改革，如果没有法治的保障，科技再发展，有了知识产权，也会被销毁掉，现在的经济经过30年的改革，是取得了成绩，是怎么取得的呢？第一是淘空资源，第二，是破坏资源，第三是消费，这让我们的未来越来越迷茫。如果说，我们的体制不去改革，就没有基础快速的发展，我们取得的成果可能很微妙。要使我们的经济在现在能够快速、稳妥的转型，我们的科技可能有机会追赶上美国。

印度的经济我们学不了，没有必要学。印度的软件材就是工人。第二，学不好。如果我们的主流意识、世界观，不被世界主流被接受，IT业就不会被接受。

我们的体制是否转型，法律人应该要思考，中国的未来有没有希望，一个是司法改革，一个是科技。谢谢各位！

提问：您好！陈律师，您有一个观点使我学法学五年以来打击最大的一次，您目前谈到司法腐败时，中国目前的司法腐败的问题，比以前封建社会还要严重，您作为一个律师有什么证据？

陈有西：第一，如果听我的演讲之后，不想搞法律了，那我确实将错了，我自己要检讨。我始终抱有信心，希望中国的法律越来越好，中国近20年的法学教育，体制内、体制外有很多的法律人，我们现在既要做批评者，也要做合作者。至于司法腐败比封建社会还要严重，第一封建社会没有这么多的官，现在的公务员是一个非常庞大的数字，第二，中国的律师比法官还要多，但法官再多，中国律师历史上从来没有一窝一窝地抓，现在一个法院抓3、4个，院长连续被抓，中国律师历史上从来没有这样的司法现象。谢谢你。

提问：首先，非常高兴能够见到陈律师，我是律师。对陈律师所说的我有非常深刻的认同。我有两个问题：第一，中国的权力是如何运行的？第二，法院的裁决为什么得不出应该的结论，得不到结论的原因在哪里？

陈有西：我相信，作为一个律师，不需要三年，你对我刚才讲的内容全部能了解，至于能不能成为一个成功的律师，有很多的因素。我相信你一定会成为成功的律师。每个成功人，都会有自己的汗水，有钱并不是搞黑钱，都是通过自己的努力，能够成为全国著名的律师，是所有声望和汗水堆积起来的，坑蒙拐骗的律师没有生命力。谢谢。

提问：您怎样认识司法改革的专业化与民主化的分歧。律师怎么样加入到司法改革、政治改革中？律师怎么样做业务？

陈有西：您讲的两个问题，一个是专业化和民主化的问题，我很赞成贺卫方教授的问题，司法和医生一样，必须具有专业的知识，如果一个人没有受过正规的训练，是没有办法做好一个好法官，一个好院长。高级法院的院长有30%是没有职业资格。司法民主化，陪审团可以民主化。合议制审判必须是专业化的，搞民主化是不行的。政治参与的问题，在校生、年轻的还是多收敛自己，丰富自己。炫耀自己的知识，以后机会多得是，年轻是最好的资本。现在不要积极参与，因为现在还没有明白，可能会牺牲掉。等明白了再去参与，会少走一些弯路，更有成就。谢谢！

提问：感谢陈教授、何教授、陈景辉博士。我对中国的农村问题比较感兴趣，农村的选举问题一直困惑着我，村民会员的主任是直选的，在这个选举中，会出现送钱、拉票，今天讲的是司法改革，想请教一下陈教授，从司法的角度讲，这种现象是否合法？第二个问题，如果不合法，从司法改革的角度，怎么去改进？第三个问题，有一些地方在探讨县长直选，将来县长直选，对中国的政治态势有什么样的影响？谢谢。

陈有西：现在的基层选举，发生了很多的贿选，这里面一个很重要的因素，是中国有一个自相矛盾的地方，农村搞直选，城里不搞直选，老百姓不懂，训政没有到一定的阶段，不能宪政，所以不能搞直选，在城市不搞质询，而去农村，这本身就自我矛盾。第二，农村选举，老百姓的权利意识没有觉醒。给10块钱就投票。还有一个是执行权的问题，所有的选举没有竞选，没有公开的资料宣传，所有的选举是虚假的，没有办法选择一个人。真正要改革，选举必须要有执行权，并且在文化发达的地方做起，现在农村选举，导致某些人说，中国不能搞选举，实际上这是一个阴谋。县长直选，至少在五年内我们还看不到，我希望人民代表直选试试看，就已经很不错了。谢谢。

陈景辉：由于时间的关系，这次的燕山大讲堂结束，再次以热烈的掌声感谢陈有西先生。（掌声）