-- 作者：黄献华律师
-- 发布时间：2011-8-11 23:25:51
-- 律师阅卷遭遇选择性执法
| 律师阅卷遭遇选择性执法 |
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发布时间：2011年08月11日 10时01分 来源:千龙网
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阅卷权是当事人辩护权的重要组成部分，律师们往往承认，阅卷与会见当事人同等重要，是行使辩护权的基础。
新律师法施行之后，律师阅卷有了很大改善。但不是说现在律师阅卷就不难了，不过像一起共同犯罪中居然不让看其他同案犯罪嫌疑人案卷的，还真是闻所未闻
本报记者 陈霄 本报实习生 范琳琳
从“气坏了“转而“真高兴“，导致一名刑辩律师如此情绪变化的，不过是一起普通刑事案件的一次非常普通的阅卷。。
北京律师许荣最终高兴起来，是因为她终于被允许查阅所担任辩护案件的全部卷宗材料了。可在此前，她曾因在检察院院阅卷而遭遇尴尬。
“新律师法施行之后，律师阅卷有了很大改善。但不是说现在律师阅卷就不难了，不过像一起共同犯罪中居然不让看其其他同案犯罪嫌疑人案卷的，还真是闻所未闻。“中华全国律师协会刑事专业委员会秘书长韩嘉毅接受《法治周末》记者采访时说。
会见难、阅卷难、调查取证难，一直以来被概括为刑辩律师执业的“三难“。在新律师法实施3年之后、刑事诉讼法大修在即时，一起简单的阅卷风波再次引起业界对此“三难“问题的关注。
阅个卷，难在哪里
在实践中，由于律师在开庭中常常对公诉人突然出示的证据不知所措，在向法官表示此前没有见过该材料后，就会申请休庭
阅卷权是当事人辩护权的重要组成部分，律师们往往承认，阅卷与会见当事人同等重要，是行使辩护权的基础。
甘肃律师张世杰举了一个自己办过的案件，来说明阅卷的重要性。
他的当事人马某是一起故意杀人案的被告人，马某也对杀人的事实供认不讳。该案看来已无可辩护。
但张世杰在阅卷过程中，发现了一份村支书的笔录，用以证明村支书担心马某杀人后逃跑特地到马家去把人看住的事实。
律师发现这份看似无关紧要的证词隐约可以指向马某有自首情节。
事后查明果然如此，法院认定马某有自首情节后，最终马某获判死缓。
律师阅卷难的境况得到改变，部分律师承认2008年实施的新律师法起到了一定作用。
但韩嘉毅认为，更重要的原因还在于法院对检察院的“督促”。
实际上，因为1996年修改的刑事诉讼法为配合当时正在推进的法院庭审方式改革，一改过去的做法，规定作为公诉机关的检察院只向法院移送案件的证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片。
在实践中，由于律师在开庭中常常对公诉人突然出示的证据不知所措，在向法官表示此前没有见过该材料后，就会申请休庭。
“这就会导致庭审经常开不下去，法院会比较恼火，于是律师阅卷就在法院与公诉方的交涉中得以实现。”韩嘉毅告诉《法治周末》记者。
但阅卷难对于律师并非已经不存在。在新律师法实施两年后，四川省律协曾经发布过一份关于律师会见与阅卷的现状调查报告，在接受调查的近百名律师中，高达九成的律师认为阅卷不顺利，超过半数的律师对阅卷权的落实不满意。
阅卷难，难在哪里？
韩嘉毅向记者介绍，实践中有各种各样五花八门的困难。
例如与相关部门约定阅卷时间，要找到办案人员和律师共同的时间；
例如提供案卷复印的工作人员会说，今天有别的事，你先把要复印的标注出来，明天给你印，但天天打电话去催，有时候两星期也拿不到复印材料；
还比如有些地方规定不能复印，只能拍照，曾经有一个案件因材料太多，6个律师去拍了一个星期才把材料拍完……
当然也有做得好的，例如一些法院看律师比较着急，就会派一个书记员跟着，允许律师把案卷带出去，到外面的复印店复印，又快又便宜；
还曾有重庆的一个涉黑大案，总共有30多名被告人，材料根本无法复印，法院就主动将案卷材料扫描后，根据律师的需要提供电子版本。
上述困难对律师而言还属于可克服的，有些困难是律师完全无能为力的。
例如由于刑诉法和新律师法对可阅卷范围的规定不尽相同，实务部门有时候会以执行刑诉法规定为由，拒绝律师查阅部分案卷。
据韩嘉毅透露，一般重大或者复杂的案件均有正卷和副卷，正卷是允许律师查阅的，而包括领导批示、检委会讨论等内容的副卷则是不让律师看的。
“只要有一样是不让看的，那么不让看的范围就有可能扩大，比如对被告人有利的证据，会不会被放到副卷里面去？有时候我们明明知道有个证据，对当事人是有利的，可是翻遍卷宗，就是找不着。”韩嘉毅说。
选择性执法没有成本
实践中产生了另一种结果，司法机关选择性执法，执法随意性大，往往是对其有利的或者没有影响的就执行得好，不利的就不执行
接受采访的律师们均倾向于认为，“三难”问题的最重要原因是现行法中对律师执业权利受到侵害缺乏救济的途径。
律师们抱怨，无论是刑诉法、新律师法还是检察机关、法院下发的意见中，不乏“律师有权如何如何”、“相关部门应当怎样怎样”的规定，但在实践当中，规定是规定，行为是行为，行为和规定经常走不到一块去。不过，除了抱怨，律师们好像也没什么可干的。
律师抨击得最多的是现行法律对律师执业权的“见首不见尾”规定，即只规定了权利或者义务的存在，但却没有权利的救济途径或者违反义务应当承担的后果规定。
这被认为不符合一条完整法律的要求。因为缺乏救济与担当，规定律师执业权的法律几乎没有约束力，规定了等于没有规定。
韩嘉毅坦言，这在实践中产生了另一种结果，司法机关选择性执法，执法随意性大，往往是对其有利的或者没有影响的就执行得好，不利的就不执行。“反正这种选择也没有什么成本。”
华东政法大学司法研究中心主任游伟在密切关注司法实务后也指出，新修订的律师法只给律师带来了十分短暂的纸面上的福音，新法颁行后司法实践中的做法大多依旧故我，并不令人感到乐观。
在本报主办的新律师法实施一周年的座谈会上，全国律协刑事专业委员会主任、著名刑辩律师田文昌就说新法实施后有喜有忧，喜少忧多。
他坦言，从来没有哪一部法律像律师法这样还存在是否执行的问题，有的地方公开不执行，有的地方是有条件、打折扣地执行。这当中所指，正是律师法中对律师执业权利的部分。
法律在打架吗？
陈光中曾直言律师法也同样存在缺陷，但他坚持认为：“我们的态度是应该在认真贯彻落实中去完善，而不是在拒绝贯彻中去等待完善”
即便实务中困难重重，并不意味着律师的执业权利得不到相关部门的重视。
最高检曾专门出台过《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》；最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释同样有保障律师执业权的规定；还有最高检、最高法联合公安部、司法部等部委的发文，更不要说各地自行制定出台的各类保障律师会见试行意见等等。
在重重法律法规和意见中突出重围的，仍然是地方相关部门的选择性守法。
一个最为普遍的例子，就是以1996年修订的刑事诉讼法对抗2007年修订的律师法，实务中提的最多的理由，是由全国人大通过的刑诉法比由全国人大常委会通过的律师法效力高。
著名刑诉法专家陈光中对《法治周末》记者分析过此问题，尽管全国人大制定或修订的法律相对更重要，但依据现行的立法法，没有任何依据能将由全国人大和全国人大常委会制定或修改的法律分列为不同的效力位阶。
如果修订后的律师法突破了原来刑诉法的规定，那么按照新法优于旧法、特别法优于一般法的立法原则，应当适用律师法的规定。
具体到律师的阅卷权，依据现行法的规定，律师自审查起诉阶段享有全面的阅卷权。学者指出，能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能否提出有力度的辩护意见的关键。
在大陆法系国家，通常做法是案卷被全部移送至法院，辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。
多数国家允许律师在进入公诉阶段后阅卷，极少数国家甚至允许律师在侦查阶段即可阅卷。
在英美法系国家，则实行证据开示制度，在开庭审理前，控辩双方相互向对方展示证据。
因此，国内许多学者建议，在条件成熟时可借鉴证据开示制度，禁止控辩双方在庭审时搞证据突袭，没有在开庭前展示的证据，不得在庭审中出示，并不得作为定案依据。
陈光中曾直言律师法也同样存在缺陷，但他坚持认为：“我们的态度是应该在认真贯彻落实中去完善，而不是在拒绝贯彻中去等待完善。”
作为参与此次刑诉法大修讨论的专家，陈光中向《法治周末》记者透露，这次刑诉法的修订有不少篇幅涉及律师执业权利的落实，刑辩律师的“三难”问题有望在立法上得到进一步的解决
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