据公开的信息资料，苹果公司与唯冠公司关于商标转让协议的效力与商标权有效转移（即所谓的“过户”）之间的法律关系是双方法庭交锋中的一个重大问题。

  问题二：新旧商标法体系下商标流转制度的差异。

  司法实践中，当商标转让的行政核准和公告程序未完成之前发生纠纷的，受让商标权的一方往往以转让协议为据，强调遵守协议的重要性；反之，转让商标权的一方却以商标转让未经核准即没有完成“过户”的事实状态为据，强调行政核准权的重要性，从而反过来否认商标权转让协议的效力。

  那么，到底应当如何协调适用中国大陆地区的合同法制度与商标法转让规则就成为司法裁判权的一个重大任务。

  笔者认为，要彻底厘清商标转让协议的效力与商标转让核准制度之间的关系，必须对新旧商标法体系下“转让协议”在商标流转关系中的重要作用给予重新解读；对合同法制度与物权法制度的协调适用应给予充分的重视。

  大陆地区的商标立法体系以2001年12月1日为界，对商标转让法律关系的设立要件作出了重大修正。此前，我国的商标转让核准制度十分简单，只要求由受让人单方办理并提供转让申请表即可，而不要求提供任何“转让协议”。

  在1983年3月10日国务院首次颁布的商标法《实施细则》中的流转制度，是申请转让注册商标的，每一宗商标转让应当交送转让注册商标申请书一份，并交回原注册证。经商标局核准后，将原证加注发给受让人，并予公告。此后，国务院于1988年和1993年对该细则进行的两次修订中，均保留了转让人对原《商标注册证》的“交回”制度和商标局在原《商标注册证》中“加注”后发给受让人并公告的制度。但到1995年第三次修订细则时，取消了对原证的“交回”和“加注”制度，仅规定申请转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。

  商标法在2001年10月27日修订时，在商标转让法律关系的设立要件方面有了重大的制度性变革，增加了“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请”的规定。可见，转让商标既要有转让协议，又要共同申请。

  但是，由国务院颁布并在2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》却并未充分注意到这一立法上的重大变化，仍然原文“抄袭”了旧商标法在1995年第三次修订版中的规定，只是照旧法规定商标转让“由受让人办理”，而没有按照新商标法的要求设置“双方共同申请”并提交“转让协议”等核准要件。

  在商标转让核准的实务中，国家商标局亦只注重《条例》这一小法而忽视了商标法本身的严格规定，使商标法在事实上被下位法架空。应该说，我国商标行政立法的上述严重疏漏是一项重大的制度性瑕疵。（未完待续）

通过上期解析，可以假设：如果苹果公司受让iPad的商标是在旧商标法体系下，则苹果公司有权直接办理商标的行政核准和“过户”手续；问题是，苹果公司的受让行为发生在新商标法体系下，显然苹果公司与唯冠公司必须遵守“协议转让”和“共同申请”两项规则。

  问题三：商标转让协议的效力是否受商标核准行政行为的制约。

  现在的问题是，如果转让方或受让方任何一方不履行申请过户义务的，则该如何确认转让协议的法律效力？笔者认为，这个问题在合同法和物权法制度下完全可以解决。

  商标权是一种财产性权利，类似于不动产。其流转制度应受物权法中的“所有权”制度和担保物权制度的规范。物权法规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

  也就是说，转让方如持有“未过户”理由来否认商标转让协议本身效力之主张的，除非商标法律制度要求转让协议必须经登记、核准后才生效的方可成立。那么，大陆地区商标转让制度又是如何规定的呢？商标法关于商标转让制度的唯一一个条款就是该法第三十九条，即“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。

  显然，商标法没有将转让协议的效力与登记、核准制度关联起来。也即，商标转让是否“过户”并不影响转让协议本身的法律效力。商标转让未经行政核准程序的，只是受让方暂时没有取得商标权，但不能就此反向否认商标转让协议的有效性和可履行性。事实上，合同法“解释一”明确规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。商标转让法律关系正是这种制度的一个典型代表。

  笔者认为，在商标的有偿处分中，受让方有权要求另一方承担对转让合同的继续履行义务，并根据此类判决向商标主管机关直接申请过户。因此，在“未过户”且商标转让方持有商标注册证的情形下，司法机关完全有权用确权判决的方式对商标权属进行重新确认，并不受商标注册证所记载的权利状态的限制。此时，法院的司法确权判决效力必然高于商标注册证，其具有直接否决和剥夺注册人商标权的法律效力。

  此外，国家商标局对法院的司法确权裁判负有协助执行义务，不得以商标权属确认权“专属”于商标主管机关为由而拒绝协助执行。事实上，商标主管机关只有正常的商标行政核准权，对涉及商标民商事权益纠纷并不享有确认权。

  （未完待续）

  不管iPad商标最终的裁判结论如何，该案所折射出的一些法律规则问题值得我们对中国大陆地区商标制度进行一些反思，这可以说是iPad商标案的一个积极因素。

  问题四：“驰名化贡献因素”在商标权利争议中的作用。

  “驰名化贡献因素”是指商标使用人实施了能够使某一商标达到显著性或驰名性法律效果的贡献性行为。笔者认为，被认定实施了“驰名化贡献因素”的一方应当有权有效地对抗在先或在后的权利请求，未来商标法的修正应当考虑对“驰名化贡献因素”的绝对性保护问题，并使得该规则在解决权利冲突中发挥关键作用。

  商标在先权最为典型的形态包括在先使用权、在先著作权、在先商号权、在先域名权等。但是，当商标因某方的“驰名化贡献因素”而构成了驰名权的，则其是否获得了可以对抗在先权的优先权？

  这在司法实践中的确是个极为纠结的问题。

  大陆地区现行立法制度是要优先保护在先权的，但同时又规定对驰名商标给予特殊保护，甚至延伸到未注册商标和跨界保护等领域。纠结的是，商标法制度没有对在先权与驰名权冲突情形下的优先保护问题设定出规则。这也是苹果公司与唯冠公司争执的一个重大问题。苹果方面认为其对iPad商标的驰名化作出了重大的甚至是绝对性的贡献；而唯冠方面则坚持以其在先使用权来对抗苹果的“驰名化贡献因素”。

  笔者认为，构成商标的真实价值的核心因素是其知名度而非在先使用。如果没有可靠的产品质量和在消费者中享有的美誉度，则商标的在先使用期即便再早也不会产生市场品牌效应。因此，笔者倾向于司法权应当保护对“驰名化”作出贡献因素一方的合法权利。当然，对于未在中国大陆地区注册的商标使用人，可以充分利用中国大陆地区关于驰名商标对未注册商标的特殊保护制度，应当通过司法认定途径，请求法院认定其尚未在中国大陆地区注册的或者未获核准的商标为“驰名商标”，从而有效抗辩有关在先权。

  2001年10月27日修正后的商标法规定了驰名商标的特殊保护及认定原则，并将驰名商标的认定从以往单一的行政审查拓展到司法审查的领域。驰名商标的行政认定由国家工商行政管理总局主管；司法认定权则由省会中级以上人民法院或获得授权的部分基层人民法院来享有。司法认定驰名商标的实质性原则包括个案认定、被动认定和根据案件需要认定等。

  法院有权在查明事实的基础上，严格按照商标法第十四条规定，对涉案注册商标是否驰名依法作出认定并给予强有力的保护，这是新商标法的一个进步。司法实务工作者应当充分认识到其积极作用，这也是iPad商标案给我们带来的启示。

  （全文完）