裁判要旨

  以设有抵押权的财产作为出资标的，一旦抵押权人主张优先受偿，将会危及公司财产的完整性，并降低公司的对外偿付能力，从而有违公司资本确定原则，故抵押物不是适格的公司出资标的。

  案情

  2005年9月19日，三门峡湖滨公司与工行湖滨支行签订了最高额抵押合同，约定三门峡湖滨公司以其所有的319台机器设备作为其与工行湖滨支行最高贷款额为4223万元的所有借款的抵押担保，2005年9月21日，双方在三门峡市工商局办理了抵押登记，三门峡湖滨公司提供的《抵押物清单》显示：用于抵押的上述大部分机器设备所在地为三门峡市，少部分机器设备存放地点为三门峡湖滨公司临猗分公司，该分公司位于山西省运城市临猗县。

  2005年9月29日，三门峡湖滨公司与国投中鲁果汁股份有限公司、新湖滨公司三方在北京共同签订《关于设立临猗湖滨公司》的合同，约定：三方共同出资在山西省临猗县设立临猗湖滨公司，三门峡湖滨公司认缴注册资本2000万元，以其所拥有的临猗分公司的全部生产设备、厂房及在建工程出资。2006年1月14日，三门峡湖滨公司就其在临猗分公司拥有的全部生产设备、厂房及在建工程交付给临猗湖滨公司，但并未将出资财产已抵押的事实告知临猗湖滨公司，也未将财产转让的事实通知工行湖滨支行。

  三门峡湖滨公司于2005年9月至2006年3月分别向工行湖滨支行借款共计3660万元。借款到期后，均没有偿还，工行湖滨支行依据三门峡市湖滨区公证处的三份《执行证书》、郑州市仲裁委员会的裁决书申请三门峡中院执行。三门峡中院对三门峡湖滨公司为本案借款抵押登记的财产依法进行了查封、评估、拍卖，被三门峡百佳工贸有限公司竞拍买受。2009年6月3日，该院通知临猗湖滨公司，要求其将抵押物评估清单中显示存放在临猗湖滨公司处的三门峡湖滨公司抵押的财产交付给三门峡百佳工贸有限公司。

  临猗湖滨公司向法院提出异议，认为涉案财产系己所有。三门峡中院于2010年3月10日作出了（2008）三行执字第5-5号裁定，驳回其异议。临猗湖滨公司以工行湖滨支行为被告，就前述标的物向三门峡中院提起了确认之诉。

  裁判

  三门峡市中级人民法院经审理认为：三门峡湖滨公司向三门峡市工商局申请办理抵押登记并无不当，该抵押已发生法律效力。同时依照担保法第四十九条的规定，三门峡湖滨公司在未将出资财产已抵押的事实告知临猗湖滨公司和工行湖滨支行的情况下，其将已设立抵押的财产用于出资的行为无效，不产生抵押财产所有权转移的效力。临猗湖滨公司请求停止对上述财产的执行的依据不足。

  三门峡市中级人民法院判决：驳回临猗湖滨公司的诉讼请求。

  临猗湖滨公司不服一审判决，提起上诉。

  2011年9月1日，河南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

  评析

  本案争议的焦点在于公司设立时，能否用抵押物出资。我国2005年修订后的新公司法扩大了股东出资的财产的范围。但是对于能否用抵押物出资，还没有明确的肯定或否定的态度。

  抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而非取得或限制抵押物的使用价值，抵押人对抵押物依然享有处分权。担保法第四十九条第一款及相关司法解释第六十七条有条件地肯定了抵押人有权转让抵押物，但是，“转让抵押物”与“用抵押物出资”是不同的概念。因为转让抵押物通常仅涉及到抵押人、受让人、抵押权人三方的利益，处理这三方的关系时仅需平衡抵押权人与受让人的利益，即可较为妥协解决其中的利益纠纷。但是“用抵押物出资设立公司”除了牵涉抵押人、作为受让人的公司以及抵押权人的利益外，还要波及到公司的债权人、公司的其他股东等利害关系人，处理这几方当事人的关系，要纵观公司法律关系的全局，综合考虑公司内、外部关系的稳定与抵押权人利益的维护，从而决定如何平衡其中的利益，以恰当的解决利益争执。所以，从“抵押人有权转让抵押物”推导出“抵押人可以用设定了抵押的财产出资”，缺乏逻辑推理的同一性与连贯性，其结论也有失客观。“抵押人有权转让抵押物”是“抵押人可以用设定了抵押的财产出资”的必要条件，而非充分条件。

  资本制度是公司法的基本制度之一，我国公司法从立法到司法及至整个公司法的学理，都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和法律制度体系，从公司资本制度到股东出资形式，无不体现了资本信用的明晰观念和要求。从资本确定原则入手，公司法虽未明确禁止将所有权上设有抵押权负担的财产作为出资标的物，但法明确规定以非货币财产出资的应当办理财产权转移手续。而以设有抵押权的财产作为出资标的，该财产的自由转让将受到抵押权的限制。这将使公司在成立之初就呈现资本额不确定的状态，一旦抵押权人主张优先受偿将会危及公司财产的完整性，并降低公司的对外偿付能力，从而有违公司资本确定原则。因此，2006年1月1日生效的《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款和2005年12月18日经修改的《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第二款，就明确规定实物出资必须是未设定担保物权的实物。

  就本案而言，临猗湖滨公司在本案提出异议的设备价值25万元，仅占三门峡湖滨公司5627.77万元抵押财产中的较小比例。依据国家工商局《企业动产抵押物登记管理办法》（2000年修订）第二条第二款“企业动产抵押物分别存放于两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记”之规定，以上财产应向主要抵押物所在地，即三门峡市工商行政管理局申请办理。因此，该抵押程序合法，抵押登记有效，其效力及于三门峡湖滨公司存放于山西省临猗县的财产。而三门峡湖滨公司在未告知利害关系人的情况下，将设立抵押的财产出资，导致临猗湖滨公司营业执照上所载明的注册资本不真实，构成对公司的虚假出资，该出资行为无效。而临猗湖滨公司就其遭受的损失，有权依法追偿。

  本案案号：（2010）三民初字第37号；（2011）豫法民三终字第127号

  案例编写人：河南省高级人民法院 关晓海