权利的护卫者与权力的制约者
经济观察报：近期由于重庆打黑等事件的影响，律师的角色问题引起了很大争议。在您看来，律师在司法体系中和社会上应该扮演什么样的角色？
张千帆：律师的角色显然是维护法治和社会正义。虽然许多律师未必能达到这个标准，但是这个目标本身是没有疑问的。当然，和国家官员不一样，律师作为普通公民没有义务直接为社会公共利益考虑，而只是在法律规定的范围内做好自己的本职工作。譬如刑事辩护律师的职责就是在法律允许的范围内尽可能为犯罪嫌疑人辩护，不论他是谁，因为任何嫌疑人在被公正定罪之前都可能是无辜的。做到了这一点，他就是一个好的辩护律师，而不论他的辩护风格如何。他的职责正是想方设法地寻找检方的漏洞，不然怎么知道这不是一起栽赃陷害或冤假错案呢？反之，如果什么都唯唯诺诺听上面的旨意，那么他显然就不是一个合格的辩护律师，因为他不能帮助这个社会维持公平正义。
周泽：对律师角色问题的争议，并不只是由于近期的重庆打黑等事件的影响。除了因为“林子”大了可能存在一些行为失范、确实不是“好鸟”的律师，使接触这些律师的人将个别律师的问题扩大为整个律师群体的问题之外，作为一个职业群体的律师，由于经常会接受委托，为犯罪嫌疑人、被告人辩护，为那些因为侵权等违法或违约行为而成为被告的人代理诉讼，因而经常会被认为是为“坏人”说话，为犯罪分子“开脱”罪责，从而被当成“坏人”。另外，由于律师职业的特征是“收谁的钱为谁说话”，这也会让人觉得律师没有是非，没有原则，不是维护公平正义的人，而是“为钱推磨的鬼”。这完全是对律师角色的误会。
实际上，律师无论在民事诉讼中代理原告还是被告，无论在刑事诉讼中代理受害人附带民事诉讼还是为被告人、犯罪嫌疑人辩护，都是基于当事人的委托，都需要忠实于当事人的委托，维护的都是当事人的合法权利。
就算是“坏人”，毕竟也是人，也应有作为人所应该享有的基本权利；即使是“坏人”，也只承担与其过错、违法或犯罪行为相当的责任，而不承担不应该承担的责任，而且他们也有获得律师帮助以维护这种合法权利的权利。从不断曝出的冤假错案来看，被当成“坏人”受到追诉的人，可能并不是真“坏”，司法机关是可能冤枉他们的（可能是因为滥用权力，也可能是因为认识能力不足），如果没有律师为这些人辩护，他们被冤枉的可能性就更大。因此，律师的角色是双重的，一方面是权利的护卫者，另一方面则是权力的制约者。前者可视为律师的社会性的角色，后者可视为律师在司法体系中的角色。
经济观察报：你如何看待律师队伍对于中国司法改革和中国社会法治化的意义？
张千帆：律师是维护社会法治最重要的力量，一个没有律师或律师不能发挥作用的社会是不可能实现法治的。一般认为法官才是社会法治的中坚力量，但是一个社会光靠几个法官哪能撑得住呢？必须有从事各个行业的大量律师，才能实现社会法治。譬如在美国，律师和法官就是同一个群体，律师素质直接决定了法官的素质。以前中国的律师数量严重不够，比法官还少得多（其实中国许多所谓的“法官”都是不判案或没有能力判案的）。现在律师数量增长很快，但是素质得不到保障，在一些敏感案件中也受到了太多的限制。在这种状态下，是不可能实现法治的。
周泽：说到底，司法的功能就是定分止争。司法无论如何改革，都需要以有效解决社会纷争和矛盾为出发点和归宿。在一个社会中，公民、企业和其他组织、国家机关和国家工作人员等不同的主体之间，都不可避免地会产生纷争和矛盾。这些纷争和矛盾如果不能得到有效的解决，社会就不能够稳定，社会秩序就难以维持，人们的基本权利和利益就难以得到保障。作为权利护卫者的律师，无疑是中国的司法改革最积极的推动力量。同时，律师的地位和作用也只有在法治化的社会中才能够充分体现；一个国家律师作用的大小，与这个国家法治化程度的高低，是成正比的。因而，律师也当然是中国社会法治化的推动者。
司法制度决定律师现状
经济观察报：在你看来司法独立性不够对律师造成了什么样的影响？
张千帆：司法制度直接决定了司法环境，也决定了律师的素质。你想，如果一个国家的司法潜规则就是 “吃了原告吃被告”，要胜诉就得靠行贿、托人情、走关系，那么律师还能有什么选择呢？在这样的环境下，律师队伍怎么可能得到健康的成长呢？如果司法判决书就是没有任何分析推理的 “八股”，胜诉也根本不靠摆事实、讲法理，律师素质又怎么可能得到提高呢？司法制度直接决定了律师的现状。
周泽：司法的独立性不够，必然的结果就是：司法裁判的结果往往不决定于审判者对法律的认识和自己的良知，而取决于法外因素。
因此，律师在法庭上的表现好坏，往往难以影响判决的结果。而当事人聘请律师，追求的都是司法裁判的结果，一个律师即使水平再高、在法庭上表现再好，如果不能为当事人争取到一个好的裁判结果，往往也会失去当事人的信任；相反，一个律师即使没有什么水平，在法庭上的表现往往也很糟糕，但由于其有关系，总能够通过其他途径影响司法裁判的结果，那他也会获得当事人的信任。一个不能获得当事人信任的律师是难以生存的。因此，在司法不够独立的情况下，为了得到满意的裁判结果，当事人往往都会希望律师去搞关系，而一些律师也会把更多的精力放在拉关系之类的事上，从而使律师失去其本来的作用，甚至可能对律师自身及律师职业造成不可估量的伤害，并最终破坏律师制度乃至整个法律制度的基础。
经济观察报：中国职权主义的刑事诉讼模式对律师发挥作用是否有不利影响？是否应该改革这一模式？
张千帆：职权主义刑诉模式对律师的作用限制较多，尤其在审判受到权力干预的情况下不利于当事人权利的保护。中国应当更多借鉴英美法体系的“当事人中心主义”，让控辩双方在法庭上依据法律和事实平等竞争，这样才能更好地发挥律师的作用。
经济观察报：一些律师因为为某些刑事诉讼的被告辩护而遭到了一些社会上的非议，你怎么看待这个问题？
张千帆：这是社会法治意识不高的表现。当然，中国律师队伍也参差不齐，尤其在恶劣的司法环境下容易成为腐败的帮凶，所以社会口碑不好。不过说实话，律师口碑在哪个国家都不太好，美国人经常拿律师开涮。然而，我们不能因噎废食，不能因为部分律师行为不端就对整个律师行业产生拒斥心理，因为中国社会的法治最终离不开律师。所以我们没有别的选择，只能通过完善司法制度、改善司法环境来提高律师的职业和道德素质。
周泽：律师为某些刑事诉讼被告辩护而遭受非议，主要是由于民众对“无罪推定”、“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、任何人受到指控均有权获得辩护等刑事司法理念的缺失。
根据“无罪推定”的原则，任何人未经法院判决有罪前，应视为无罪；而根据“罪刑法定”原则，一个人的行为是否应该定罪处罚，必须严格依据法律的规定，只要法律没有规定应该定罪，就不应对其定罪，只要法律没有规定应受处罚，就不应对其施以处罚。但长期以事，很多老百姓本着朴素的道义观，习惯于把人简单地分为好人和“坏人”，总是希望“坏人”受到惩罚，并总是对惩罚“坏人”的“政府”（司法机关）怀着信任；而对“政府”作为犯罪予以追诉的人，在老百姓看来都是“坏人”，都是应该“除恶务尽”的。而律师为刑事被告辩护，往往被视为“为坏人说话”，是在妨碍除恶扬善，特别是为那些被涉嫌重大犯罪的刑事被告辩护，难免会受到那些只有朴素的道德观念而缺乏现代法治观念的民众的非议。
值得注意的是，一些司法机关在刑事司法中，也往往漠视 “无罪推定”原则，为了突出其“打击犯罪”的“力度”和成就，也往往在在法院尚未判决之前，就大肆制造被告人、犯罪嫌疑人有罪甚至罪大恶极的舆论；有的司法机关甚至刻意抹黑被告人、犯罪嫌疑人，从而挑起民众对犯罪嫌疑人、被告人的仇视和憎恨，进而挑动民众对刑事辩护律师的非议。这是一个令人担忧的现象。
《律师法》还需落实
经济观察报：法学界对《刑法》第306条有许多批评，在你看来对于辩护人和代理人伪证罪的规定是否合理？是否应该修改或者取消该条文？
张千帆：伪证罪哪个国家都有，不可能取消。一旦受到委托，辩护人有义务为被告尽力辩护，但是必须是在法律允许的范围内，辩护人显然不能主动或被动地纵容被告作伪证。证据是司法公信力的基础，因而一旦构成伪证行为，国外的惩罚是相当严厉的。但是，“伪证罪”不能成为律师进行正当辩护的障碍，不能成为恐吓律师的借口。国内的问题在于，许多规定理论上讲得通，一进入司法实践就扭曲了，伪证罪就是这样。被告明明受到刑讯逼供，在律师鼓励下当庭翻供，但是如果法庭已经受到上级指示必须给被告定罪，那么律师就成了这种政治判决的障碍，于是就给律师罗织了一个“伪证”的罪名。要弄清律师是否做伪证本身并不难，但是司法不独立，这类问题就无法解决。
周泽：这些年来，有很多律师被以“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”追究了刑事责任，而其中很多对律师的刑事追诉，都很难说是正当的。这也正是《刑法》第306条受到批评，甚至有人主张修改或取消该条文的原因。实际上，受到诟病的诸多以《刑法》第306条追诉律师的案件，问题并不出在法律条文本身，而是出在对该条文的正确执行和适用上。
在刑事司法中，虽然侦查机关、起诉机关和审判机关在法律上都负有保障被告人、犯罪嫌疑人合法权利的职责，但这些机关最重视的还是“打击犯罪”。对一个受到刑事追诉的被告人、犯罪嫌疑人能否被顺利地定罪处罚，是侦查机关、检察机关所追求的首要目标，法院也有“打击率”的追求。因此，为犯罪嫌疑人、被告人辩护的律师所追求的目标与公安机关、检察机关，甚至法院，经常是完全对立的。
在律师对证据的收集、使用阻碍公安机关、检察机关以及法院诉讼目标的实现时，必然会与这些以追究被告人、犯罪嫌疑人刑事责任为目标的机关产生矛盾。如何保证以“打击犯罪”为目标的公安机关、检察机关以及人民法院不致滥用权力，以打击“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证犯罪”之名，报复破坏其目标实现的律师，就是一个问题。因此，我认为，《刑法》第306条不一定要修改或废止，但一定要在制度设计上杜绝办理律师所辩护案件的机关追诉律师“毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的情形。
当然，鉴于刑事诉讼中证明被告人、犯罪嫌疑人有罪的责任在于检察机关，而法庭审判中的质证程序和法庭的认证，本身完全可能排除伪证，律师即便存在毁灭证据、伪造证据、妨害作证行为，对诉讼活动的危害也是有限的，而报复律师的危害则很大。因而，如果无法保证律师不被报复，那就不妨取消《刑法》306条。
经济观察报：新的《律师法》通过后，律师的权利得到了较大保障，但该法在实践中似乎仍没有得到彻底的执行，你如何评价新《律师法》的作用及其影响？
张千帆：《律师法》对于律师和被告见面等权利做了很好的规定，显然有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。否则，在长时间不和律师见面的情况下，公安或检察机关想怎么审就怎么审，被告的合法权利当然得不到保护；中国那么多的刑讯逼供，就是这么来的。我们在外国电影里经常可以看到这样的场面：被告一被拘留，开口说的第一句话就是“我要见我的律师！”会见律师是公民受法律甚至宪法保护的基本权利，是不能被任何人剥夺的。中国的《律师法》规定得确实很好，但是地方各部门不配合、不执行，律师去看守所要求会见犯罪嫌疑人，还是见不到；律师如果和看守所管理人员讲《律师法》，对方会说 “上面还没下通知呢”，好像上级主管的通知比法律还重要。这就是中国当前的法治现状。
周泽：《律师法》的通过使律师的权利得到了较大的保障，完全是从法律文本的意义上来说的。新《律师法》宣示了一些律师应有的权利，尽管该法在实践中没有得到很好的执行，但法律对权利的宣示本身就具有很重要的意义。正像我们的宪法宣示了很多公民的基本权利，而在这些权利没有得到保障或者受到侵害时，人们会拿宪法主张权利一样，对《律师法》所宣示的律师权利，律师们也自然会去主张，会依法对侵害律师权益的行为进行抗争；即使这种抗争一时没有效果，但从长远来说一定会有作用。
不过，据我的观察和自己从事执业律师的实践来看，新《律师法》目前也仅仅是宣示了一下律师的某些权利，空洞地给了律师一个主张权利的依据，对沿袭多年的司法传统和习惯实际上几乎没有什么影响。这是因为《律师法》及其他法律对律师权利并无具体的保障性措施和制度安排，对律师权利所遭受的侵害，并无救济渠道，因此即使律师权利受到损害，也不可能得到救济。因而，指望新《律师法》产生什么样的作用及影响，完全是不切实际的幻想。
经济观察报：在有关律师的法律规定上，国外有哪些做法可供我们借鉴？我们是否应该给律师一定的司法豁免权，给予他们更大的自由度和空间？
张千帆：律师应该在法律规范的框架内发挥作用，这在哪个国家都是一样的。所谓“司法豁免权”，其实就是指法律授权范围内行事的权利，不存在绝对的“豁免”。问题是如何保障律师的正当权利？我认为中国的主要问题不在于法律规定，《律师法》修改后已经相当不错了，落实这些规定就很好了，但问题正是规定落实不下去。如何落实规定不是一个法律问题，而是一个法外问题。目前律师要发挥更大作用，只有自己去争取自由空间，用德国法学家耶林的话说，为自己的正当权利而“斗争”。
形成职业共同体
经济观察报：在你看来，律师队伍是否应该走向进一步的行业化和自治化？
张千帆：律师应该争取自己的权利，律师不能还是像“一袋马铃薯”那样孤立分散，那样很容易被各个击破。整个律师行业要拧成一股绳，要形成自己的职业共同体，要有真正能代表自己利益的职业团体，实现高度的行业自治。前年北京律师提出律协选举，是一个很好的主张，不要以为这好像是在给政府出难题。恰好相反，律师只有自治才能提高自己的素质，更好地为中国社会服务。哪天律师不再是政府部门管制下的附庸，中国就离法治社会不远了。
经济观察报：很多人认为，由于一些法律规定及现实因素的影响，刑事辩护律师的遭遇了执业困境，在你看来是否存在这一现象，应该如何走出这种困境？
张千帆：不仅是刑事辩护律师，任何领域的律师一旦积极维权就触犯既得利益，从而被某些部门视为 “眼中钉”，必欲除之而后快。根本原因是律师的独立人格还缺乏制度保障，大众的法治意识也不足以提供民意支持，尤其是刑事辩护律师更难，因为他们经常是为各类犯罪嫌疑人辩护，而贪污腐败、违法犯禁正是中国社会大众深痛恶绝的事情，很多人还不理解为什么要替这些事情辩护，“刘涌案”、“李庄案”都体现出这一点。我想这一点是可以改变的，因为大众法治意识的提高不是一朝一夕就能完成的。我现在能看到的一个可能的途径就是恢复某些冤假错案的真相，然后通过讲故事的方式向人们展示，如果没有刑事辩护，看上去铁板钉钉的案件可能是一个冤假错案。这样做或许可以启发民智，让社会对辩护律师的作用有一个更正确的认识，进而对权力干预形成一种舆论压力。
周泽：我与很多从事过刑事辩护或者专门从事刑事辩护的律师进行过交流，发现刑事辩护律师目前确实陷入了执业困境。这种困境倒不在于律师们常说的会见难、阅卷难、调查取证难，而在于对于辩护效果的评价困惑。这些从事刑事辩护的律师，专业水准都是相当过硬的，他们辩护的案件往往庭审效果也不错，但很多案件的裁判结果却往往让人难以接受。因此，很多刑辩律师都有这样的困惑：律师的辩护到底能起什么作用？如果收了当事人的钱，甚至收了很多钱，却辩了白辩，律师岂能心安理得？！
我也做过很多刑事案件，委托我的当事人都是慕名而来，怀着极大的希望而来。我自信自己的专业水平，对自己在诉讼过程中所做的一切，相信当事人也无可挑剔，但很多案件的结果同样让我难以接受。
比如，一个被告人一审被判了十年有期徒刑的案件（一审律师做的无罪辩护），当事人家属委托我做二审辩护，我也认为被告根本不构成犯罪（理由与一审律师不尽相同），继续为其做无罪辩护，并费心艰辛争取法院开庭审判，邀请诸多媒体记者旁听，庭审效果很好，媒体报道后舆论也几乎一边倒地谴责一审判决的不公正，但结果二审法院还是维持原判。之后，我代理申诉，继续为被告做无罪辩护，并通过撰文对法院的判决提出了强烈的批判和质疑，有媒体跟进作了报道，被告人家属也上访不断，之后法院两次再审，先将被告十年的刑罚改判为三年，然后又从三年改到一年。现在被告人家属还在上访。这个案件一、二审的不公正判决及两次再审的不断向公正靠拢，让我感到，律师的作用可能还不如群众上访。因此，我时常在想，如果国家不想让律师在刑事司法中起作用，干脆取消辩护制度得了，不能让老百姓相信法律继而相信律师，最后却落得鸡飞蛋打。
据我了解，刑事案件律师的辩护比例是很低的，很多律师根本不接刑事案件。这固然与刑事案件收费低风险大有关系，但律师作用的难以体现，不能不说也是一个重要原因。我注意到，很多人大权在握的官员是最不把法律、不把律师当回事的人，而他们涉案落马后，却总是不惜代价找最好的律师来辩护，希望法律有用，希望律师有用。这或许也算是“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人”吧。要改变目前的困境，必须要从制度上保证律师的辩护能起作用。
http://www.eeo.com.cn/observer/shijiao/2010/03/22/165759.shtml
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Post By：2010-3-29 22:24:16
