发布时间：2008.04.30来源：华东政法大学网站

从实践的角度来看，刑事立法、刑法理论和刑事司法在对待犯罪的问题上是存在差异的，这种差异性的形成，主要取决于各自的研究、判断问题的立场和视角的不同。司法实践具有自身的一些特殊性，通过比较他们之间的差异，我们可以发现更多属于司法本身某些特征。

站在比较的立场上，就犯罪的判定问题而言，它们至少存在三个方面的差异性。大家知道，在大学进行专业学习和训练时，我们更主要的是从理论和立法规范的层面上去研究和理解犯罪的界定及法律界限。比如我本人从理论界到实践部门工作这么些年，同样仍然在研究和思考着犯罪方面的问题，也发现研究视角的某些微妙变化和考虑问题思路的拓展。比如在法院审判委员会讨论重大案件时，尤其是遇到研究犯罪人该不该被判处死刑的时候，我发现，司法角度的研究决不仅仅是限于法律规范层面问题的探讨，它需要在基本刑事政策的指导下，在法律的框架之内，综合分析考虑很多因素，在综合考虑平衡多方利益的情况下，才能做出最终决断。有时，我甚至产生这样一种强烈的感受，在讨论个案的具体处理方案时，原则的法律仅仅提供了价值选择的方向，起着一种导向定位的作用，而影响具体裁决做出的决定性因素，除非有刚性法律的明文规定，更多的会取决于司法的经验和对各种影响性因素的准确把握及价值权衡倾向。所以，站在司法者的立场上，我们发现，立法和司法存在着值得我们关注的某些差异性，而这些差异性也恰好体现了司法活动的某些特性。

差异之一：静态的立法，动态的司法

也就是说，从静态的立法到动态的司法过程中，其判断犯罪问题的角度就有所不同的，作为一种动态的司法，在司法的过程中要权衡各种现实的社会利益，平衡好各种社会关系，防止出现失衡状态，避免形成新的社会冲突。所以，我在专门设计了一个主题，请我们法院院长专门给大家讲一讲司法过程中的利益权衡问题。为什么要权衡各种利益呢？因为司法本身就是一种通过公共权力的动态运行去推动社会利益平衡的过程，有的甚至就是要使已经被破坏了的社会关系直接得以恢复，重建以往和谐的社会秩序。所以，当静态的立法转化为一种司法活动时，动态的司法活动所要考量的因素就要丰富而复杂的多。

再就法理的研究而言，理论上研究法律问题时，主要注重的是它在理论逻辑上的某种自恰，就是看法律自身是不是符合逻辑，是不是能够自圆其说。当它违背逻辑关系或者难以自圆其说的时，学者就会对立法提出评论或者建议，建议对法律进行修改。而司法是一种必须在遵从立法规范前提下的动态活动过程，而这个活动过程又必须是有时限的，比如法院审理案件和做出裁决都是有法定期限的，虽然对某些法律问题的认识仍然还有争论，但这个争论也必须要按时了结，不能久拖不决。哪怕法律过于原则，存在缺陷，出现了不同的认识，但我们仍然必须通过审判组织形式和决策原则，得出相对合理的结论，以维护法律提供人们稳定与安全的价值。所以，从这个角度上来看，两者之间也存在差异，我们必须站在司法的角度，研究静态的法律转化为动态司法的过程所要综合考虑的诸多因素及其价值轻重。就好比我在很多年以前给上海高级法院一个硕士课程班学员讲课时所举到的一个例子，说从上海到北京，直线航线距离是多少，整个行程多少公里，飞机以每小时多少公里的来行驶，我们可以在理论上（甚至形成书面规范）计算出从上海到北京需要飞行多长的时间，比如一小时三十分钟。但是飞机一经起飞以后，它就不是一个理论或者规范上的静态的东西了，而是动态的活动，飞机的航行过程中会遇到气流等因素，因此，在行程中，就不可能是行走在一条直线上，需要根据实际情况考虑多种因素，最终到达的时间通常不会像理论上所计算的那么精确或者均速。但是，这个时候，我们能不能说这个理论计算是错误的呢，我想，理论计算并没有错，而实际运行中根据气候等因素进行适度调整也是正确的，因为如果我们不进行适当调整，最后反而达不到目的，甚至会出现意外。这就是静态和动态的差别性：一个是在规范层面上，是在通常状态下所做的设计；另一个，则是在实际运行中，在面临诸种现实因素（甚至是新因素）状况下所做的判断。规范设计是一种较为理想状态下的理论预设，代表着一种价值导向和指引；司法判断则是权衡实际利益活动中的现实选择，代表着价值的实现和落实。因此，从这个意义上讲，静态的立法与动态的司法之间又不是完全割裂和分离的，它们又存在着内在制约与相互关照。

差异之二：抽像的立法和具体的司法

立法再具体，总是带有某些抽象性，我一直认为，相对的抽象性其实就是法律的一个重要特性，这是因为，法律总是以类型化的行为作为其调整对象的。卢梭就曾经明确说过，“法律的对象永远是普遍的”。托克维尔则认为，立法者绝不处理特殊事件，只能按照正常情况立法。这说明，立法者关心的是一般问题，他们通常不关心具体问题，也就是说，法律是难以解决特殊问题的。在有具体问题出现后，立法者也常常是从各种各样具体而特殊的问题中抽象出一般问题来，把具有共性的问题规定成法律。所以，司法者经常会认为，我们的立法还不够具体。我国在1997年进行了刑法的全面修订，在此之后，新刑法比之原来1979年制订的刑法来，无论是从罪名的设置上还是从条文的内容上看，都比过去要具体、明确了许多。所以立法者认为，我们已经制定了一部比较完整的刑法典，当时的《人民日报》还发表了评论员文章，盛赞这部修订之后的刑法是一部统一的和比较完整的刑法典。但是，在实践中，它似乎离我们的司法需要仍然较远，不少司法人员仍然认为法律过于抽象，难以直接而广泛的适用。所以，当年我在大学时就向研究生提出了这样一个问题：有些问题的解决本身可能本身就不是立法的使命，个案中的具体问题，它们原本就是应当通过司法活动去解决的，司法必须经常直面并根据立法确立的规范原则，去解决具体问题。所以，我们的司法人员既要有严格依法办事的观念，但又不能过度依赖，应当了解立法抽象性特征，不公开发表对法律的负面评论，同时也不推卸自己的责任，积极履行司法职能，使具体或者特殊问题获得个别化的司法解决。我们要认识到，立法再具体，也不可能使每一个具体条款都与每个具体个案的事实特征和情节都一一对应。所以，既是我们说法律应该具体、明了，也是指在以前过于抽象、模糊情况下的进一步细化，而不是说具体到与每个个案都完全契合。其实，从实际出发，过于具体的法律规范，倒可以称之为不适合的法律。为什么这么说？因为大家知道，在一个差异性很大的单一制国家里，有时过于细致化的法律条文，适用在一时一地一案中可能是合适的话，到了另时另地另案时，就会出现不合理性，甚至无法适用。在这种情形下，大家就会发现，相对比较抽象的法律，反而更具有司法上的某种优势，可以在保持法律稳定性的基础上实现适应性。也就是说，立法提供司法的基本准则和方向，而司法能够使法律所确立的一般正义体现于个别正义之中。因此，我个人认为，立法主要是解决一般正义的问题，而司法更多的是要实现个别正义，或者叫特殊正义。那么，两者就各有自己的功能定位，有些时候我们会认为过于抽象的立法是立法的一个缺陷，而实际上，这本身就是它的一个特点。而司法的功能就是要把抽象的法律通过具体的司法活动运用到个案之中，使抽象的正义进一步具体化和个别化。从这样的角度考虑问题，就会发现抽象的法律与具体的司法在解决犯罪问题上的功能差异或者叫做分工，我们看问题的视角是会发生一些变化，就可能更多的立足于司法去考虑一些具体操作层面的问题。这是它们两者之间的第二方面的差异。

差异之三：争议的立法和确定的司法

这是我做的一个概括，不一定很确切。立法规范制定、公布以后，为什么会成为争议的立法呢？大家知道，法律中的不少重要条款是在立法过程中的不断争议和利益博弈过程中确立下来的，它要进行一些价值权衡上的考量，通常会牺牲一些局部的利益换取对整体价值的尊重和优选。在立法的过程中，整个进程都可能伴随着很多的争论，最后才做出了选择。做出选择后，在司法过程中，当然也会发现某些法律的条款仍然在理解和解释运用中存在不同的争议，甚至会发现，对某些条文“一百个人有一百种理解”。我们会不断的发现，法律文本本身其实是由一些抽象的规则组成的，因此，站在不同的立场上去解读法律，可能会得出不同甚至完全相反的结论，会形成不同的判断。有些时候，对法律条款在适用中的不同解读似乎还各有道理。这个时候，常常会有人会提出去研究和探寻立法的本意，但是，“本意”是不是能够完全探寻清楚呢？它的价值是不是能够通过文字这样一种表达方式完整、清晰地体现呢？恐怕也会有不同的认识。这种不同认识形成的原因自然是多元的，但它本身却又反映了对立法理解常常出现的分歧与争议。而在刑事司法上，可能在对某一案件做出裁决之前，在罪与非罪、此罪与彼罪，在量刑轻重，甚至在是不是需要适用刑罚方面，也会出现许多的分歧意见，但是，大家发现，司法最终必须对外形成确定判决，必须给出明确的结论。所有的判决都会得出事实清楚，证据确实充分，适用法律得当的结论，它的结论必须是确定的。到底是有罪还是无罪必须界定清楚，是贪污罪还是职务侵占，是抢劫还是敲诈勒索，最后都必须拿出确定性的结论——做出确定的结论本身就是司法面对个案解决纠纷、做出评判的重要方式。哪怕一开始对法律的解读有无数个不同的观点，最终形成的司法裁判必须只有一种结论。所以，司法必须具有确定性。那么，在有争论的情况下，司法如何形成确定性的结论呢？这里就需要采取一定的方法。我们不太可能完全消灭在法律解读和适用中的所有争论，有些争论是难以避免的，特别是社会科学，包括对法律文本的理解、解释，都有可能出现不同的认识。涵义不明的立法或者有争论的法律要转化成为一个确定的个案裁决，就需要采取一定的机制、方法去解决，司法不能久拖不决，不能使进入诉讼领域的矛盾纠纷永远处于一种不确定状态，所以，司法就必须在特定时空条件下拿出最优的方案。因此，在刑事法领域就出现了人权价值观指导下的“就低不就高”、“有利于被告人”等原则，也形成了合议庭、审判委员会“多数决定制”的议事规则。从这个意义上讲，在形式上必须具有确定性的司法裁决有时会引起法学理论界的评议甚至质疑，看来也是一种正常的现象。当然，我想，对于包括刑事司法在内的整个国家司法活动，是有必要进行理论上的评论和研究的，但法学学者也应当明了司法裁决过程的上述特性，及其司法过程与立法和法学理论研究的差别性。