法治的核心问题是“政府在什么情况下才会守法”，不是“政府应该怎样守法”。按照这个看法，说“政府的守法与否，不该以利益为转移，而是自觉主动放弃利益”（高人：法治为什么不行？）就是一种理想化的“规范法治观”。我们当然希望政府“自觉主动”，但关键是政府凭什么要放弃利益？

　　1，“规范压力”什么时候才会有效？

　　政府守法与否就是以利益为转移的，政府就是只在觉得划算时才来守法，“不该以利益为转移”只能是一种花枝招展的愿望，而“自觉主动放弃利益”更是中彩票似的一相情愿。权力的本性就是唯利是图，你当然可以批评它是“道德失范”，但“是什么”是一回事，“好不好”则完全是另一回事。如果真的是“法治之不行，缘于权力唯利是图的道德失范”，那是不是道德不失范了，法治就行了？这显然非常成问题，要真能实现想象中的“道德不失范”，不要说法治，连天下都早就太平了。

　　如果“道德失范”是现实的常态，“法治规范分析”与“法治实证分析”的争论就不是要不要向政府施加“规范压力”，而是能不能认识到仅有“规范压力”是不够的。必须认识到，道德规范是任何政府都必然会使用的“意识形态”手段，任何政府（包括西方民主政府）都会用道德规范来打扮自己的“政治合法性”，道德规范是被用来对老百姓讲的。“我是民主的”翻译成老百姓的大白话就是“你想跟我闹是没道理的”。老百姓当然也可以倒过来跟政府讲道德规范，但问题不是能不能讲，问题是从政府那得到好处和愿意听信政府的大有人在，问题是认为政府“得道多助”同认为政府“失道寡助”的人可能一样多，所以问题是跟政府讲道德规范有没有用、有多大用。你可以自以为是“众人皆醉而唯我独醒”卫道者，但别人也完全可以把你当成无事生非的疯子。

　　为什么要强调“法治实证分析”呢？因为“法治实证分析”能帮你进一步理解什么叫“你想跟我闹是没道理的”。更直白地说，这句话的意思是：“你是闹不过我的”。为什么？仅仅是因为政府有枪而你没有吗？不是，是“法学博弈论”强调的公众在“协调集体行动”上面临一个大难题。政府是一个集中的等级结构，公众则是一个分散的平面结构，政府行动的优势不仅在垄断暴力上，而且在运作效率上，而公众恰恰在这两方面都有劣势。公众在运作效率的劣势还不仅是一个“组织协调”问题，更困难的是一个“偏好协调”问题，齐心协力说起来容易，众口难调做起来可就难了。好不容易出一个“德才兼备”的“民众领袖”，可政府马上就会把他盯死，然后接下来“树倒猢狲散”的故事我们都领略过了。

　　就是说，公众在“协调集体行动”上的困难，导致政府了可以相机行事，随时选择定新法或不守法，随时拉拢和分化公众中不同的利益群体，为自己定新法或不守法进行补救和辩护。一般人不是不懂这个道理，而是在懂了这个道理之后，不能把它转化成分析新问题的逻辑。我说你听时清清楚楚、明明白白，不耐烦时还嫌我“废话”，可一转身，“实证理解”立马就丢还给我，“规范思维”又习惯性地控制了大脑，“政府不该以利益为转移”的“规范冲动”又回来了。

　　这个“协调问题”再怎么强调也不为过。最近“西南大旱”问题上就有人振振有词地提出：“如果你真的想帮助西南人民抗旱，就不要再捐款捐水了”。为什么？因为“表面上，很多人的善举是在帮助西南的百姓，但……你们的爱心举动使这场灾害的主角政府退到了幕后，……如果你们不去捐钱，政府可能会拿出更多的钱去救旱，……并不是好的初衷都能带来好的结果。如果你真的想这个国家好，让每个人都尽到自己职责就可以了，想要帮助西南抗旱，监督好政府做好本职工作，发挥好舆论的作用，这就是对西南人民最好的帮助”。

　　这个表面上比别人多考虑“捐赠结果”的“高论”，其实正好是一种典型的“零交易费用”的“常识性无知”。它不懂得“监督政府”存在严重的“协调问题”，个人因此要付出的“监督费用”和“信息费用”极高，而“捐款捐水”恰恰是费用最低和自我肯定最有效的办法。批评政府的大话能够哗众取宠，可个人捐款捐水时必然只能从低成本的“动机”出发，根本不可能从高成本的“结果”去考虑。听信这个“高论”的后果可能是“不捐”，但“不捐”的行为却决不可能自动转换成“监督政府”的行为。以后哪一闹灾，人们就“自动组织”起来去盯着政府，或者每个人只“尽到自己职责”而别的什么都不做，你说这还象是人干的事吗？

　　存在的当然未必是合理的，但合理的事情决不是“零费用”的，而存在的则必定是有理由的。类似这样的“反智高论”既多又流行，当然是因为网络博文的“生产成本”实在太低、而读者辨其真伪的“思考费用”又实在太高了。流行的东西是对是错，“生产-思考费用比”是一个有用的判别标准。只有上帝才不用考虑“运作费用”，所以再碰到这种高论时可以问：“你是在说上帝吗？”

　　在向政府施加“规范压力”的问题上，“法治规范分析”与“法治实证分析”还是有一致之处的。问题是要理解社会共识的形成机制。实证的观念比规范的观念向前多走了一步，实证的观念要问：“规范压力”什么时候才会有效？问题的答案出奇地简单：只有当道德规范转化成政府自身的一种利益时，道德规范才能起作用，以利益为转移的政府也才会主动放弃利益。就为这一句话，我18年前专门写了一篇论文，题目叫“利益关系均衡论：关于道德与法律的经济学”（http://www.xschina.org/show.php?id=13141）。

　　2，什么时候政府能够主动放弃利益？

　　“规范压力什么时候才会有效？”是关键的一问，也是至真的一问。那么，什么时候道德规范能够变成政府的一种利益、以利益为转移政府能够主动放弃利益呢？只有三种可能性。第一，政府认同了规范并且把它当成了自己的规范。第二，政府发现顺从民意对自己更有利。第三，政府发现原来死死控制的利益其实是个包袱。

　　政府认同了某种规范，就迫使政府直接面临威信问题。但除非有民众的“不和作”或极端个案的悲剧结果，否则威信问题仍不足以使政府守法守信。一但民众对政府的“潜规则”麻木认同，政府的运行就出现了我们现在所熟视无睹的“规则双轨制”。所以中国的问题不是“潜规则”而是“双规则”，“双规则”使规范认同陷入“精神错乱”，更使“规范压力”严重实效。即便将来“显规则”变了，“潜规则”的“文化惯性”仍不可低估。

　　在民主问题上，政府认同民主规范没问题，有问题的是它认同的民主规范不一定是你所要的民主规范。有人说，“连温家宝总理都在说民主，说普世价值”，言下之意是，他说的“民主”就是西方那样的“多党民主”。有没有搞错？这种理解不正典型地体现了上述那种“精神错乱”吗？更靠谱的理解是，他所说的民主是“一党民主”或“问责民主”。你如果认为共产党的领导会主张“多党民主”，哪怕只是个人私下观点，我说你最好别做梦。

　　好了，“问责民主”你要不要？不要？行，“多党民主”你也别想要。要，行，“问责民主”要按我的节奏来。你不想按我的节奏来，行，那你什么都别想要。事情就这么简单，只有统一了规范，并且统一在政府那里，“规范压力”才能被接受，民众才能跟政府的节奏互动，“规范压力”也才能最终起一点作用。这当然很没劲，可你敢说这不是现实？

　　什么情况下政府发现顺从民意对自己更有利呢？这就是“共产党何时才会落实法治？”一文所说的“斜向问责”，它是制衡的“横向问责”和选举的“纵向问责”之外的“舆论问责”。在西方，完整的“问责制”是“横纵斜三向合一”。在中国，“横纵向问责”还无从论起，“斜向问责”也被牢牢控制。为什么“网络曝贪”和个别象“南方周末”之类的媒体能打开一个小突破口呢？只能有两个原因，一是成本高到政府想不惜成本地控制也做不到，二是打“统一规范”的“擦边球”。政府不是要反贪和问责吗？行，我就在这上头作文章，帮政府而不是反政府。但“擦边球”总会被“松久必紧”掉，而“网络曝贪”却有成本优势，政府想弄也不好弄。

　　为什么8964那样的“逞强”反而不行呢？因为解气和乌合之众都不是好政治，“示弱以争强”似的博弈才是好政治。“刚则易碎”就是这个道理。你狠，你“老子天下第一”，我“百度”根本无法与你“谷歌”比，结果怎么样？逞强、用强、争强在中国行不通，至少效果不好。人家微软不也不会打太极拳吗？一个字：学。跟政府搞“强硬”是没戏的，要“微软”才行。先搞清楚你是想实现你的商业目标，还是想同时实现你那自以为是的价值原则。道理是“见好就收”，可人性却是“见好就上”，结果都是“坏了才收”。我们的自由派朋友从来都觉得“逆来顺受”不过瘾，结果8964因此至少耽误了中国十几年。

　　“示弱以争强”的“示弱”就是，别老以为天下的道理都一面倒，有了这种认识，然后把主要文章做在拚成本上而不是比道义上。“网络曝贪”就是拚成本的好办法，人肉搜索即便被禁掉了，也会有新花样出来，这就是网络之妙（如长沙市天心区规划局局长张力的个人财产“被公开”）。但脑子里要清楚，“认识强权”跟“主张强权”是完全不同的两回事。当然，你也可以说，“顺从强权”就是“支持强权”，但即便这是“宁为玉碎不为瓦全”，你的“玉碎”也只是个“利益问题”而不是“真理问题”，千万再别拿“为真理献身”来忽悠人（这里正好是考验“政治斗争是真理之争还是利益之争？”一文的“利益之争”是不是有人说的“废话”的场合），何况那些在你看来选择了“瓦全”的人未必就认同你的价值原则。

　　什么时候政府发现原来死死控制的利益其实是个包袱呢？这里首先需要理解的是，权力最大化的艺术不是控制，权力最大化的艺术是“控制所能控制”。想“控制所不能控制”不叫“最大化”，那叫“妄想狂”。当然，统治者有时也会有“妄想狂”，特别是被尼采所说的“权力意志”闹得神魂颠倒时。有限的资源和精力总会有更好的用途，经济学所说的最大化从来都是“局限条件下”的最大化。所以，当更好的用途出现时，原先的利益可能就成了累赘。转让累赘是人的天性，也是政治的本质，所谓“两利相权取其重，两害相权取其轻”。

　　很多人不理解，中国的民主选举为什么出现在农村而不是在城市，而且是早在1980年代就已经出现了。一把沙子，你捏得越紧，就掉得越多。中共比谁都懂这个道理，所以“联产承包”之后，“控制所能控制”压倒了原来的“队社体制控制”，“乡村民主”就启动了，尽管甩包袱不是让搞“乡村民主”的唯一因素。相映成趣的是，始于春秋时期鲁国“初税亩”的农业税到2006年也告废除，其主要原因也是由于农业税及其派生税费“征缴成本”太高，说得直白一点就是农民抗税赖税太普遍。对于“乡村民主”，不懂细微的老外欣喜若狂，还以为中共疯了，其实当然是幼稚的“民主原教旨主义者”自己疯了。不过，“乡村民主”也闹出了中国民主未来的一个大难题：选举只选第二把手。这里的矛盾是：“下动上不动，动了也白动”；“上动无法动，白动也得动”。

　　现在清楚了，以利益为转移的政府要主动放弃利益，一定是因为更大的利益出现了，“规范压力”如果不能有助于这个“更大的利益”出现，一切就都是白费功夫。许多人读了意大利政治学家乔万尼·萨托利1987年出版的《民主新论》，结果完全被萨氏所竭力主张的“规范压力”所误导。为什么？因为你原来的“规范冲动”就很大，“规范压力”的主张显然只能使你更冲动，而萨托利偏偏不懂经济学（他对熊彼特的理解特别不到位），更别提“法学博弈论”了。可偏偏中国的现实比“法学博弈论”还要“法学博弈论”。

　　3，“冷酷实证”与“独立人格”

　　在中共看来，“共产党何时才会落实法治？”可能已经是一篇“反动言论”的文章了，可在我们的自由派朋友看来还是大大的“五毛党”。文章涉及“民主是不是最不坏的制度”，但重点其实在“中国法治的操作”。我说只能通过突破仍很“可笑”的“斜向问责”来推进“横纵向问责”，而且，即便实现“横纵向问责”了，“斜向问责”仍很重要。我们的自由派朋友却说，你就是不要“横纵向问责”，我们现在就要“横纵向问责”。好，那实现“横纵向问责”怎么操作？通过打倒中共？好，那“打倒中共”怎么操作？通过……通过来回念叨“崩溃”的预言？通过每年发一个“零八宪章”？通过把所有持不同意见者都打成“五毛党”？再通过好高骛远？通过高不成低不就？你说怎么操作吧？我们的自由派朋友最后说：“抗争”。抗争？问的就是怎么抗争，还回答要抗争，不等于什么都没说吗？再者说，“斜向问责”就是一种可操作的具体抗争。

　　这时，我要是说“斜向问责”不是我的主张和愿望，我只是描述和推测，那么，我们的自由派朋友可能就更纳闷了。例如，在留言里，湖烟先生百思不得其解地说：“点子不错，方先生，斜向问责你都支持了，斜向民主咋就不支持呢？另外，你这个人很有意思，你是支持一党制宪+问责的，应当觉得问责很管用，很有前途的，可是当你的帖子在这里接连发出，遇到这么多人的强烈问责，对你起了多大的作用呢？……你还是你，意见还是意见。一党还是一党，问责还是问责”。

　　说我支持“斜向问责”就是典型的误解。我确实一直认为“问责民主”好，“多党民主”坏，但我已经一再强调，我从来不去支持“问责民主”，也不去反对“多党民主”。为什么“这么多人强烈问责”我，却“不起作用”呢？因为他们用常规来理解和批评“冷酷实证法”。

　　到目前为止，“冷酷实证”碰到的误解和批评主要有三种：一是说它“缺少人文关怀”（我自己认同的说法叫“无情无义”）；二是说它诬蔑和反对“多党民主”及“普世价值”；三是说它主张“一党立宪”而成为中共的“帮凶”。

　　我在踏上选举网的第一篇文章里就明确定义了“冷酷实证”，问题是根本没人信。倒也是，一个看上去象是替中共说话的人，他怎么可能不是现行的或潜在的“五毛党”呢？然后大家就开始挖这个坑，想把我埋进去，结果现在发现把自己给埋进去了，逻辑上有了很多不能自拔之疑。一看我讨论“问责”，又开始说我逻辑上必然要“叛党”了。不理解“冷酷实证”，结果把“阶级斗争”搞得很“自我激烈”。

　　第一篇文章“幻想化解不了多党民主的悲剧”是这么说的：制度经济学家对“改变制度的规范冲动”应有一种本能的抵制，他应该只分析和预测制度的运行和绩效，对自己影响社会变革的能力应保持一种清醒的怀疑。基于这种立场，我关注的不是“社会应该如何发展”，而是“现实的逻辑到底是什么”，是去掉虚伪道德的“冷酷实证”（类似赵汀阳的“思想需要无情无义”和“智慧是无立场的”）。我拒绝用一种未来主义的“非民主空想”去代替现有的“民主幻想”，因为不理解“现实逻辑”的“愿景设计”不仅是一种有害的思维习性，而且还是用激情冲击理性从而使导致智力退化的最佳方式。我把“该怎么办”的问题留给局限比我小、能力比我大的人。

　　后来我在“政治斗争是真理之争还是利益之争？”一文又再次明言：在绝对主义的逻辑和相对主义的历史之间，可以选择冷酷的“无立场”（“冷酷实证”），选择用无情的“认识”来代替“立场”，选择探寻绝对主义和相对主义的历史和逻辑来代替立场。“冷酷实证”最重要的好处是，它可以在特定的研究阶段（经验的逻辑实证、经验的数据实证、规范的价值判断、规范的价值主张等四个阶段），帮助我们更好地运用“主体性原则”去识别政治批评中的“假动作”。

　　如果没有“先入为主”之偏见，就不会有对“冷酷实证”的误解和批评。例如，一个读者在别的网站看完“共产党何时才会落实法治？”后，评论“冷酷实证法”是“我就这样说话。我追寻所有的真相，而不管这真相是对'墙'有利还是对'鸡蛋'有利。我没有立场，只论是非”。

　　这就是早己让人诟病的“行为主义”的“价值中立”吗？当然不是。在实证分析方面，“行为主义”过分注重“经验的数据实证”，可它手上的逻辑工具却是不中用的，完全没有“现代制度经济学”的“微观制度分析”手段，所以在“经验的逻辑实证”上屡屡吃败仗。在规范分析方面，“行为主义”过分强调避免“价值判断”，以为“事实判断”可以完全逃脱“价值判断”，而现代“科学哲学”已充分证明，“事实”总是“渗透”着“理论”和“价值”，“错误的事实”经常多于“错误的理论”。就是说，“冷酷实证”强调“微观制度分析”的“经验逻辑实证”，却并不回避“价值判断”，但它坚决反对“价值主张”和“价值愿望”。“价值主张”其实往往是一种自作多情，再小的体制都会有它自己的运行逻辑，对一个理论型而不是政策型的学者来说，愿景设计越具体，他的呆子气就会越发可笑，他同时也就越容易迷失自己。一个学者的成熟度与他在社会问题中使用“应该”和“必须”的频率成反比。

　　只有把解释而不是改造社会当成己任，研究者才能“按照事物的本来面目去研究事物”，才能把握住关于社会真理的“主体性四要点”：有限理性、暴力权力、自由冲动、道德信仰，也才能让笔锋更自在地行走于社会现实的“三大逻辑”中间：强权逻辑，自由逻辑，悲剧逻辑。在这个完全非常规的“冷酷实证”面前，误解和攻击是自然的，否则也就不会有“To be different is to be misunderstood”的说法了。当然，认识了社会现实的“三大逻辑”，我也可以虚伪地只选其一以迎合人心，同时违心地放弃其他两个逻辑，只可惜，“活动家”不是我的追求。

　　为什么要不顾“人文关怀”而“无情无义”地坚持“冷酷实证”呢？因为它有极其明显的认识论优势，它可以把各种制度的利弊看个透彻而不受立场之累，可以避免“爱之则只有西施，恨之则只有恐龙”的人性陷阱。因此，“无情无义”是一种有意设计，不是一种无意结果。但它不是“没心没肺”，更不是“因为某种原因而言不由衷”或“缺乏讲真话的良知”，因为它是“明知不可为而为之”，是通过“放弃讨好”而“获得真知”。由于一般人认识上的逻辑残缺和“斗争文化”的阴影，“冷酷实证”的真话就被当成了假话。一般人把坚持单一的“自由逻辑”当成“独立性和批判精神”，而实际上这只是狭隘主义者的自我安慰，因为真正的“独立性和批判精神”无须讨好“三大逻辑”中的任何一个单一逻辑。

　　在“中国崩溃”的问题上，“冷酷实证”能比“自由派”和“新左派”立场多看到中共的核心制度变迁和“权贵资本主义”的必然性。而在民主的问题上，“冷酷实证”能透过“强权逻辑”看到“一党立宪”的可能性，能透过“自由逻辑”看到“问责民主”的合理性，也能透过“悲剧逻辑”看到“多党民主”的“外部性陷阱”的必然性。

　　所以我在“民主公地悲剧与中国模式的代价”一文里明确地说：在“政体形式”上认识“多党民主”的困境，在“实体运作”上认识“问责民主”的价值，为什么要去在乎这是不是“一个反民主人士”呢？当专门讨论“问责民主”而别人把你误以为“民主斗士”时，你是否也要去警惕危险呢？很简单，害怕就不要“认识”，要“认识”就不要害怕。真理需要无情无义，更需要无畏无惧。实际上，要害怕的是“认识”是否真正纯粹，而不是真正纯粹的“认识”是否有可怕的个人后果。

　　如果还要问“一党”如何可能有“问责”，“多党”如何可能有“悲剧”，同时你又不信“产权国家论”的系列论述，我只能说你要从自由派单一的“自由逻辑”思维里走出来，看一看西方民主国家和新兴民主国家的现状，想一想“强权逻辑”和“悲剧逻辑”这两个另外的现实，然后再看是不是“如何思考比思考什么更重要”（尼斯贝《思维的地理学》）。人脑的工作原理其实很简单，它总是寻找符合自己“思维模式”的信息，同时排斥其他“思维模式”以减轻负荷。人为什么会有偏见呢？因为转换“思维模式”加重了人脑的负荷，大脑进行非常规思考的费用太高，这是“神经元经济学”的基本原理。所以，误解“冷酷实证”情有可原。

　　纽约大学法学教授斯蒂芬·霍尔姆斯1993年的《反自由主义剖析》把非马克思主义的“反自由派”分成四种：强硬的反个人主义者（施密特），温和的反个人主义者（麦金太尔），强硬的超个人主义者（施特劳斯），温和的超个人主义者（昂格尔，还有该书没涉及的霍普）。如果你能跳出“单一逻辑”而从社会现实的“三大逻辑”看问题，你就会发现《反自由主义剖析》其实非常苍白，因此也就能理解民主问题并不简单，而对人性和“任何形式”的政府也就能更少一点幻想。

　　综合把握“强权逻辑、自由逻辑、悲剧逻辑”其实也是解救自由主义者在残酷的现实面前痛苦万状的唯一途径。真正的“独立人格和批判精神”是把这个“三大逻辑”化为己有，而不仅仅是听听即罢、过期作废。如果批判强权就是“独立人格”，那你就仅仅是一个讨人欢心但却是充满偏狭常识的自由主义者。而在政府守法和自利的问题上，你就依然会偏执于期望政府“自觉主动放弃利益”。

(转载本文请注明“中国选举与治理网”首发)

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