【案情】

  刘某受聘某公司从事营销经理工作，双方约定：刘某月工资6000元；如不能胜任工作，公司可调整其岗位和薪资，刘某若不接受，则应在调整后3日内提出书面异议，双方即视为协议解除合同；如双方协商未果，也视为双方协议解除合同。之后，刘某连续两年未完成年度任务，月工资被降至5000元。今年1月，双方在调整岗位及工资上产生分歧，1月18日，刘某填写《离职移交办理单》，与公司办理了移交手续并结清了工资。因索要补偿金未果后，刘某以公司单方违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，后又诉至法院。

  【争议】

  本案的争议焦点是，劳动合同是双方协商解除还是单方违法解除，对此有三种意见：第一种意见认为，根据劳动合同中的明确约定，双方协商未果，刘某又未提出书面异议，则劳动合同视为协商解除；第二种意见认为，双方虽未签订协商解除劳动合同协议书，但合同解除的单方意识表示因共同办理了离职移交及工资结算手续的行为而转化为双方合意，劳动合同应视为协商解除；第三种意见认为，合同关于“视为协议解除劳动合同”的约定无效，用人单位单方违法解除劳动合同且未提前书面通知劳动者，应承担赔偿责任。

  【评析】

  笔者赞同第三种意见。

  一、“视为协议解除”的约定无效。理由：1.有逃避责任之嫌。向即将失业的劳动者支付经济补偿金，是用人单位应承担的社会责任，现实中，用人单位往往以降低薪资、增加工作强度等手段迫使劳动者“主动”辞职，再以“视为协议解除”的约定来规避应承担的支付补偿金的法定义务。2.有恶意磋商之嫌。合同解除关系到劳动者重大利益，劳动者理应有充分协商的权利，用人单位无权在劳动合同订立之初，以格式条款予以弱化、消灭该权利。3.有规避法律之嫌。“双方协商一致”是劳动合同得以协商解除的法定要件，排除了劳资双方变相约定“视为协议解除”之可能性，若将协商未果的事实状态直接约定为“视为协议解除”，则劳动合同法的协商解除方式有被架空之虞。

  二、离职办理单性质应分几种情形认定：1.离职办理单注明了劳动者辞职原因，并经双方确认，劳动合同应推定为双方协商解除。2.离职办理单注明了劳动者主动提出辞职，但劳动者对此不予签名认可，也未办理离职手续的，其又否认与用人单位进行过协商。如果其能举证劳动合同解除动议是用人单位提出的，而用人单位不能举证劳动者系不辞而别或擅自离职，应推定为用人单位单方解除合同；反之，则推定劳动者单方解除合同并擅自离职。3.离职办理单未预设“合同解除原因”一栏，劳动者仅填写离职办理单办理移交，如其能举证合同解除动议是用人单位提出的，而用人单位不能提供佐证双方协商达成一致的证据，则推定合同系用人单位单方解除；反之，则推定合同系双方协商解除。4.劳动者收到用人单位发出的辞退决定而进行离职移交，不论是否填写了离职办理单，应推定劳动合同系用人单位单方解除。

  三、本案劳动合同解除方式的判断。根据民事诉讼证据的若干规定第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，刘某主张合同是公司违法单方解除，故公司应对其作出解除合同的决定负举证责任。公司抗辩合同系协商解除，则其亦应承担举证责任。本案公司既未提交双方协商解除合同的证据，又未提供其在离职办理单中要求员工办理离职时应提交的辞职报告，审批离职办理单时也未注明离职原因。故该离职办理单仅能证明刘某未擅自离职及双方办理了离职交接。该离职办理单并不能体现双方协商一致的共同意识表示，本案劳动合同应认定系公司单方解除。

  （作者单位：浙江省金华市中级人民法院）