[京衡网北京消息]2009年12月29日上午，中国政法大学公共决策研究中心组织的“李庄案”与我国刑事辩护制度学术研讨会在该校学院路校区举行。研讨会由中国政法大学法学院何兵教授主持。北京大学贺卫方教授、北京师范大学赵秉志教授、中国政法大学阮齐林教授、王进喜教授、清华大学易延友副教授以及著名刑辩律师张思之先生等来自高校及律师界代表10余人，就“李庄案”与我国刑事辩护制度进行了专题学术研讨。《南方周末》、《新京报》、《南方都市报》等知名新闻媒体与会。与会人员就李庄案涉及的法律问题进行了深入研讨。

 　　一、关于本案的事实认定和法律适用问题

 　　在李庄案中，检察院起诉李庄的法律依据是刑法典第306条。检方指控李庄涉嫌“帮助当事人毁灭、伪造证据”和“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。李庄是否有刑法典第306条规定的这两类行为，专家们结合检方证据，从专业角度进行了热烈的讨论。 　　    （一）关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”

 　　关于李庄的行为是否构成了“帮助当事人毁灭、伪造证据”，阮齐林教授从证据角度进行了分析。他认为，毁灭、伪造的证据从性质上看应该是具体的有载体的证据，性质上属于物证。如果没有载体就无从毁灭和伪造，“当事人的供述”不属于物证，无法毁灭。王进喜教授也从证据学角度发表了相似的看法，认为李庄的行为并不构成“帮助当事人毁灭、伪造证据”。

 　　赵秉志教授则从律师的职责方面分析了这个问题。他认为，在律师与委托人会见时，核实委托人是否遭遇刑讯逼供是律师的职责与义务所在，不存在违法问题。从本案的主要证据即龚刚模的供述材料看来，龚刚模对律师李庄说被打了，几天没有吃饭等，律师让龚刚模将这些事情在法庭上说出来，这是合法的。所以，从目前材料看来，赵秉志教授认为李庄的行为并不属于“帮助当事人毁灭、伪造证据”。 　　至于控方指出的“李庄将同案嫌疑人的供述材料读给龚刚模听”，如果控方以此证明李庄“帮助当事人毁灭、伪造证据”是站不住脚的。赵秉志教授质疑，若不允许将同案嫌疑人的供述读给龚刚模的话，当时在场的警察为何不及时制止？对此，何兵教授认为，同案嫌疑人的供述材料是检察院起诉书的附件内容，而附件作为起诉书的必要组成部分，显然应当随起诉书一同送达被告人，在庭前不让被告人接触证据将使证据无法得到有效的质证。而本案中被告人没有收到此附件，并且将李庄向龚刚模读这些材料作为指控李庄的依据之一，是没有道理的。贺卫方教授认为，对于私权利而言，其范围应当是法律所不禁止的一切行为，而法律并没有禁止律师会见被告人的时候陈述同案嫌疑人的情况。并且，在法庭上所有的证言都将出示，若不允许律师向被告人介绍其他证人证言，将与出示证据的法庭规则相矛盾。

 　　关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为方式。在龚刚模的举报中，他说李庄向他眨眼，他认为这是让他翻供的意思，参加研讨会的专家们一致认为，单从“眨眼”这种暗示的方式是无法认定李庄涉嫌帮助当事人毁灭、伪造证据的。何兵教授指出，现实中确实有律师可能指使当事人翻供，但这种指使必须是明示的而非推测的，龚刚模认为李庄的“眨眼”是让他翻供的意思，这只是他的推测而已，不能作为证据。易延友副教授也表达了相同的观点，认为这只是龚刚模的“自身感知”，是一种意见和猜测，不能当作证据使用。

 　　（二）关于“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证” 　　阮齐林教授认为，这一罪名的构成要件主要有三，即主体要件、行为要件和对象要件。根据条文分析，主体是辩护人；行为是威胁或引诱证人作伪证，具体说来就是以害相威胁或以利相诱惑，从而使本没有作伪证意愿的证人作伪证；对象则是证人。
　　本案中需要注意两个关键点：一是李庄的行为并不符合本条中的“行为要件”，因为李庄只是跟龚刚模的亲友（亲友并不属于证人）商量“找几个警察来作证”。让亲友找警察作证，这是中性的，并不等于指使警察作伪证。另一方面，这些都仅仅处于商量阶段，李庄根本没有接触过证人，龚刚模的亲友也没有具体地实施威胁、引诱证人作伪证的行为，可见指控的事实并不存在，由此，李庄的行为显然构不成306条规定的这一犯罪。法律所禁止的是实际发生的行为，不能仅因预谋而定罪。此处涉及到的可能只是律师的不当、不得体行为，而非犯罪行为。二是如果从刑法第29条的教唆犯罪规定来分析，李庄可能涉嫌教唆龚刚模的亲友作伪证，但问题还是其亲友没有实际上实施这一行为，即被教唆人未犯被教唆之罪，李庄作为“教唆者”仍然不构罪。并且，检察院也并没有追诉李庄的教唆行为。

 　　对此，易延友副教授提出疑问，即被告人是否属于306条的“证人”范畴？即如果能够证明李庄威胁、引诱被告人龚刚模作伪证的事实，是否属于306条所说的“威胁、引诱证人作伪证”？易延友认为，检察院的起诉正是建立在“被告人也属于刑法典第306条规定中的证人”这一认识之上的，控方的这个立场在《刑法》上是值得讨论的。阮齐林教授回应说，此处的证人不包括当事人，因为从文义上分析，条文中“帮助当事人毁灭、伪造证据”与“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”是并列关系，可见此处的证人是狭义的，排除了当事人。另外，当事人本人是有利害关系的，不需要引诱，而在证人前面冠威胁和引诱是因为证人本身没有利害关系，所以辩护人才能通过以利相诱惑、以害相威胁来促使证人做伪证，这样分析来看，此处的证人也是不包括当事人的。赵秉志教授谈到，如果证人包括了当事人、被告人就没有办法适用法律了。

 　　另外，何兵教授提出一个问题，刑法典第306条所规定的证人是仅指被检方列入目录的证人还是包括潜在证人在内？也就是说，检方是否可以指控李庄接触潜在证人，威胁或引诱潜在证人作伪证？对此，专家们看法不一。阮齐林教授认为只要是了解案件事实的都可以作为证人，不管是列入检方目录的证人还是潜在证人，都是刑法典第306条所指的证人。何兵教授则认为，就本条的犯罪构成来说不应包括潜在证人，因为所有的人都可能是潜在证人，若包括的话，律师执业将非常困难。王进喜教授则发表了不同的看法，他认为，刑事案件并不完全是封闭的，在没有定案之前任何证据都是可以进入的，从这个角度来讲，潜在的证人也是可以威胁引诱的。易延友副教授的意见相似。他认为，不能说306条所说的证人只是控方的证人，控方不传唤的证人就不是证人。不过，对于李庄的行为是否构成威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，王进喜教授认为对该部分事实不清楚，所以持保留意见。赵秉志教授也以同样的理由对这部分持保留意见。

 　　二、此案背后所折射出的深层法律问题

 　　（一）对于刑法第306条的总体看法

 　　赵秉志教授认为，不管从价值取向，还是从实践效果来看，这一条都是失败的立法例。从价值取向上说，这是一种变相的职业歧视，严重影响了律师的活动和职业形象，甚至成了实践中检察机关执法报复的依据。从实践效果来说，据统计，被指控犯有306条罪行的案件中，90％以上最终被法院判决无罪。很明显，从统计数字上来看，这个法条本身的设置就是弊大于利。刑法典第306条对律师的行为规范、对律师的权利保护，甚至对整个法治都是不利的。特别是现在律师地位本就不受重视的现实环境下，确实是一个值得考虑的问题。立法者可以考虑将这个条文取消，而采用其他的刑法条文来规范律师行为。 　　

   （二）关于律师与被告人交流的界限

 　　何兵教授提出，李庄案中，律师与被告人交流的界限问题表现在律师在会见被告人时问有没有被刑讯逼供，以及律师是否可以将其他同案嫌疑人的供述材料告诉给被告人。何兵教授认为，被告人陈述前，先问有没有被刑讯逼供，这是对律师职业的最基本的要求，这并无不当。对此赵秉志教授的看法相同。何兵教授还谈到，其他嫌疑人的供述材料本来就是应当为被告人所知晓的，只有这样才能保证被告人的辩护权，才能有效地对检方的这些证据进行质证。然而，跳出此案，从制度上如何规范律师与被告人交流的界限问题更是值得考虑的。

 　　王进喜教授认为，从诉讼的角度来讲，诉讼本身就是博弈活动，目前的改革方向如庭前和解和辩诉交易也体现出这一点。双方对证据的相互了解是实现博弈的基础条件，若辩方对控方的证据并不知晓，那博弈将无法形成。因此，法律应如何设定律师向被告人透露案情的界限，这是最关键的。

 　　（三）关于证人出庭作证

 　　贺卫方教授提出，《刑事诉讼法》所规定的证人证言必须经过质证才可以加以接受和认定，而他认为，质证一定是当面对质而不可以只是出示一张纸。司法过程中的直接原则、言词原则一直被强调，它们都跟证人出庭有密切的关系。如果证人不出庭而仅以一张纸呈现在法庭中，律师将无法当面对质，揭露谎言或伪证，这将使律师处于十分不利的位置。

 　　易延友副教授也赞成这种观点，他认为，虽然我国刑诉法没有明文规定被告人有对质权，但司法解释规定，当证言发生冲突的时候，是允许被告进行对质的。所以，指控李庄律师的这些证人在开庭时应该出庭，否则，他们的证言将无法得到质证，这是对被告人对质权的侵犯，是违反法律的。

 　　何兵教授认为，证人有出庭的义务，不能仅以“不愿意”为理由拒绝到庭。并且，从本案的实际情况看来，这些证人中有的是国家工作人员，如看守所人员，还有医生以及其他的同案犯，他们不到庭的理由是站不住脚的。另外，何兵教授还提到了龚刚模会不会到庭的问题，他认为，在李庄案中龚刚模是作为物证出现的。因为龚刚模有没有被刑讯逼供，手上是否有伤痕，这些都是应该作为物证的。如果证人不出庭、而物证也不到庭的话，审理就没有意义了。

 　　（四）关于被告人是否应该揭发辩护人

 　　赵秉志教授指出，出于律师与被告人之间职业上的信赖关系，所以各国允许律师知晓但不揭发被告人的违法行为。就像要求律师揭发被告人一样，辩护人若由于被告人的揭发而定罪的话，将对律师行业产生非常不好的影响，并直接影响整个律师制度。

 　　阮齐林教授也赞成这一观点，他说，本案是由被告人龚刚模举报并作证的，这跟律师揭发自己的委托人相同，将会 对律师的根本制度造成毁灭性的打击。律师与委托人之间职业上的相互信赖是应该有的。

 　　除上述内容之外，专家们还针对其他一些问题发表了自己的看法，著名刑事辩护律师张思之老先生则主要强调了两点。一是关于刑讯逼供，他指出龚刚模先是自己讲了“我被打了，被刑讯逼供了”,后来李庄才讲“你在法庭上要说出来“，据此，张思之先生认为，首先，这就不能排除龚刚模曾受刑讯逼供的可能性，其次，不管李庄的表述是否得体，这都不构成“帮助当事人毁灭、伪造证据”。二是公安方面的证据可能有伪证材料。比如，他们有证据说,法医每天要为每个犯人巡视、看伤.一方面，从实际情况或从常理分析，法医是不可能每天巡视每个犯人的，或者这种可能性微乎其微，另外，若法医果真每天巡视，那么李庄绝对不会建议龚刚模伪造刑讯逼供，因为李庄明白，法医的巡视记录将使这种伪造不攻自破。由于上述两点原因，张思之先生认为，此案异地审理是有必要的。

 　　另外，贺卫方教授认为法律的关键概念（包括条文怎样解释）应该有确定性，这对保障人权极其重要；他特别提出，希望通过努力，让社会公众能够对律师这个行业有更加理性的理解，不应将律师定义为正义的守护者，而应该认识到，律师的职责就是为当事人的利益服务。并且，政府不应对律师进行过多的限制，而是应该认识到律师对于社会的重要作用，从而保证律师的独立性。

转自： http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemID=22248818-9820-4a9d-95a0-9cf001111849&user=10420