●沉默权不是鼓励被告人拒不供述，只是强调自愿供述，避免冤假错案

1：审讯人员出庭意义重大

新京报：媒体在报道新《规定》时普遍将重点放在有关刑讯逼供的内容上，你怎么评价这部分内容？

许兰亭：世界各国主要是通过“证据排除规则”来遏制刑讯逼供，比如规定刑讯逼供获得的证据属于非法证据，不能采用，这样倒逼侦查机关不再靠刑讯逼供获得证据。

新《规定》的出台及贯彻执行，对遏制刑讯逼供等非法取证行为，保护人权，具有重要意义。

首先，它突破了以往只对非法言词证据排除的限制，明确了对非法取得的物证、书证也要排除，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”

新京报：据我所知，在一些国家，只要是刑讯逼供获得的证据一律排除，我们的规定仍然留有余地？

许兰亭：在美国这种证据被称作“毒树之果”，一律被排除掉。中国学界还存在争议，有人主张具体情况具体分析，有些实物证据的取得如果手段违法不严重，或者经过补证还可以用，就不排除。

我个人观点是，实物证据取得如果违反法律，尤其是根据刑讯逼供的线索来的话，也应该排除，要不然刑讯逼供还是无法禁绝。他会想，我先打你，然后得到口供，口供不能用，但是我根据你的口供再找别的证据。

新京报：在非法证据排除的程序方面《规定》有没有突破？

许兰亭：《规定》确定了五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证和法庭处理，过去这方面只有原则性或口号式的规定，这一次有了明确的程序，是很大进步，更具有可操作性。

值得一提的是侦查人员出庭作证，这在以往是没有的。而且，如果公诉人的证明不能达到确实、充分的程度，不能排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭可以确认该供述不合法，予以排除。这在一定程度上可以理解为“举证责任倒置”，逼着侦查机关通过录音、录像保留审讯时的场景。

新京报：但我们的所谓“讯问人员出庭作证”，仍然是被动的，是依被告人或辩护人提出有刑讯逼供的意见而启动的。为什么不能像有些国家那样，将讯问人员出庭作证作为一项惯例定下来？

许兰亭：在一些国家侦查人员出庭作证确实是很平常的，在英美法系国家，侦查人员被当做证人，所有证人都要出庭，否则就属于传闻证据，不能用。我也观察过欧洲一些国家的庭审情况，他们的侦查人员出庭作证几乎是必修课，就是讲当时是怎么抓获嫌疑人的。

我们的规定只能算是“有限的出庭原则”，但这样做也有现实合理性，首先每一个案件侦查人员都出庭当前恐怕还办不到，再一个也没有必要，如果双方对笔录、证言没有什么争议，也没必要出庭。

但即便出庭是有限的，依然会给侦查人员带来压力和威慑力，你想，如果一个侦查人员总是被控告有刑讯逼供而出庭作证，他会很被动、很尴尬。

2：刑讯逼供往往无法证实

新京报：《规定》的这些突破能不能写入《刑事诉讼法》？

许兰亭：应该会被吸收进去，《规定》可以称为刑事证据方面的基本规则，现行刑诉法在如何审查判断证据、如何采纳证据、如何认定案件事实、证明的标准究竟如何把握等方面，都很粗疏，缺乏可操作性。

新京报：这些粗疏主要表现在哪些方面，为什么说缺乏可操作性？

许兰亭：比如，我在代理案件的时候，有的被告也提出过被刑讯逼供或变相刑讯逼供，也就是新《规定》提到的非法取证，但就是证明不了，难点在这。

新京报：为什么证明不了？

许兰亭：首先审讯时嫌疑人的律师不在场，无法监督和提供证据，被告人自己更没办法举证，就算身上有伤，怎么能证明是侦查人员殴打的？也有可能被说成是同监室的人或抗拒抓捕造成的。

况且，侦查阶段往往很长，到审判时几个月甚至半年过去了，有伤也好了。

新京报：那你会给被告人什么建议，建议他讲出来还是不要讲？

许兰亭：我说，你就实事求是地讲，如果确实有过这种情况你可以提出来，也应该提出来。但往往提出来也是得不到证实。

新京报：赵作海案件中，如果不是被害人活着回来，恐怕真相至今也得不到证实。

许兰亭：赵作海当时为什么没有申诉？因为申诉也没有用，推翻不了，包括法官自己也证明不了，审讯时他也不在场。

3：刑讯的关键是缺乏第三者监督

新京报：根据你办理刑事案件的实践，你觉得刑讯逼供屡禁不止，问题到底出在哪？

许兰亭：多方面原因，首先是观念上和理念上，尽管法律规定了无罪推定，但在个别办案人员那里仍然是有罪推定，只要我抓到你，你就有罪，所以有侦查人员一上来就问嫌疑人，“知道我们为什么抓你吗？”或者“你说你没罪拿出证据来？”

还有，很多司法人员仍然将重心放在打击犯罪上，忽视了保护人权，担心如果没有口供破不了案，会放纵真正的犯罪分子。

新京报：打击犯罪不是第一位的吗？

许兰亭：按照《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，司法机关既要打击犯罪，也要保护人权，二者并重。而且，在放纵与冤枉之间，我觉得宁可放纵个别犯罪分子，也不能冤枉无辜。因为放纵一个犯罪分子，违法性只是单方面的，但如果冤枉了一个好人，是既放纵了真正的犯罪分子，又冤枉了无辜的人，社会危害性是双重的。

新京报：有哪些司法机制、体制上的原因？

许兰亭：一些具体的制度比如破案率、批捕率、定罪率、命案必破、限期破案等存在问题。因为有考核要求，好像报给检察院的就得批捕，起诉到法院的就得定罪，否则就对工作成绩有影响，这对贯彻无罪推定、排除非法证据都有负面影响。

司法体制方面，法律要求公检法三机关既要分工配合，又要相互制约，但目前的情况是配合多了一些，监督和制约作用没有很好发挥出来。比如公安机关都是自侦自审，自己抓人自己审，刑拘也不需要谁批准，而这种拘留后的羁押最长可以达30多天。羁押期间，容易发生连续几十个小时连番审问等非法取证行为。

新京报：在涉案的电视剧里，好像都是一抓到嫌疑人马上连夜提审，强光打在嫌疑人脸上，侦查员满脸严肃，又威严又敬业。

许兰亭：很多国家都是不允许夜间审讯的，一次审讯也不能超过多少小时，我们在这方面都没有规定。甚至很多审讯都不在看守所，而是在办案单位或其他地方。毕竟看守所人多眼杂，不容易逼供。说到底，是缺乏律师在场，缺乏中立的第三者监督。

4：赋予嫌疑人沉默权条件已经成熟

新京报：《规定》的出台是否能够遏制住刑讯逼供呢？

许兰亭：遏制刑讯逼供是一个系统工程，必须综合治理。我个人认为最有力的方法，是赋予被告人沉默权以及律师在场权。

新京报：《律师法》和刑诉法不是已经规定侦查阶段律师可以介入吗？

许兰亭：法律规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请和会见律师，但实践中，审讯嫌疑人时是没有律师在场的。如果律师在场监督见证，就不可能搞刑讯逼供、骗供、诱供等非法取证行为。

新京报：就是说律师不到场，嫌疑人可以拒绝回答？

许兰亭：对，这是嫌疑人的权利。这样规定主要是为了确保认罪供述的自愿性。我甚至主张，如果没有律师在场，即便认罪，做的笔录也无效。

新京报：那律师在场权应该与嫌疑人沉默权同时规定。

许兰亭：是的，沉默权与律师在场权（或者说律师帮助权）是密不可分的。嫌疑人有权保持沉默，这是不得强迫自证其罪的国际准则。嫌疑人有权获得律师帮助，如果无钱请律师，国家应当为其指定律师提供法律援助。

我们如果两个权利同时规定更好，如果不能同时规定，起码要规定律师在场权，尤其是认罪供述的时候律师必须在场（除非嫌疑人自动放弃），以保证认罪供述的自愿性、真实性。

新京报：沉默权对我们国家来说，是不是有些超前？有些看守所还写着“坦白从宽，抗拒从严”呢。

许兰亭：其实也不超前，全世界很多国家都规定了。要求嫌疑人坦白回答也可以，但问题是，嫌疑人如实回答辩解自己无罪时，办案人员认为其并没有如实回答。

新京报：一些办案人员反映，如果规定沉默权，很多案子就破不了了。

许兰亭：说到底还是把口供看得太重，甚至一些法官也觉得没有口供，没有当事人认罪，心里就没底。其实，沉默权不是鼓励被告人拒不供述，它只是强调自愿供述，以保证真实性，避免冤假错案。像英美国家，如果主动认罪，庭都不用开了，可以直接量刑，说明他们也很看重口供。但前提是，有律师帮助，供述是自愿的，而不是刑讯逼供得来的。

日前，最高法等五部门联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《规定》），对刑讯逼供等手段取得的口供明确予以排除，舆论普遍认为新《规定》是在总结赵作海等案件教训后的一次制度提升。

新《规定》在防范刑讯逼供的制度建设上有哪些突破？能否遏制刑讯逼供？本报专访著名刑辩律师许兰亭。

本报时事访谈员 赵继成 北京报道