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律师呼吁：审判劳动争议案须运用创造性思维  Post By：2010-11-16 22:55:39
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| 律师呼吁：审判劳动争议案须运用创造性思维 |
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发布时间：2010年11月16日 10时50分 来源:中工网
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听到律师叫自己的名字，曹家峰快步上前，郑重地在领款单上签下自己的名字，又郑重地从北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华手里接过54527.1元钱。蓦然回首，这位山东汉子眼圈红了。
这是11月3日下午发生在北京致诚农民工法律援助与研究中心的一幕：经过近7个月的奔波，曹家峰等20位农民工在北京致诚农民工法律援助与研究中心的鼎力相助下，历经劳动仲裁和法院诉讼，终于讨回社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等共计579897.7元。
看着农民工依次签字领钱，此案代理律师时福茂的心情久久不能平静。“就案款来说，这起劳动争议案件不是最大的，但这起案件所涉及的方方面面，包括案件的裁决和判决，都对今后农民工维权有着积极的影响和推进意义。”
那么，这到底是一起什么样的劳动争议案件？
一起典型的劳动争议案件+一起典型的高难度案件
4月7日，是这起群体性劳动争议案件的发生之日。
那一天，曹家峰等人所在的北京市卫生防疫技术服务公司（以下简称防疫公司），拿出一纸空白劳动合同让大家签字。懵懵懂懂之中觉得这样签订劳动合同不妥，曹家峰和一些工友不同意签字。
曹家峰和工友们在防疫公司主要从事杀虫消毒工作或者司机工作，由于防疫公司业务量非常大，大家经常加班加点。“每天加班四个小时是家常便饭，休息日还要时刻坚守岗位，可是公司从来没有给我们加班费，也没有安排倒休，更没有缴纳劳动保险。”
然而，让曹家峰和工友们意外的是，公司负责人非但不觉得理亏，还说：“不签字就别干了。”当曹家峰等人说要去劳动局告时，公司负责人扔下一句：“爱上哪告就上哪告”，并停止了曹家峰等人的工作。
4月8日，曹家峰和工友们向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求防疫公司支付加班费、保险赔偿金、解除劳动合同经济补偿和未签劳动合同双倍工资差额。
走上维权之路的曹家峰和工友们，在旁人的指点下，于4月30日来到北京致诚农民工法律援助与研究中心申请法律援助。
“这是一起典型的劳动争议案件，也是一起典型的高难度案件。”时福茂说。
“说其典型，是因为自《劳动合同法》实施以来，农民工维权诉求发生了巨大变化，即由过去以追讨欠薪为主转向请求加班费、养老保险赔偿金、未签劳动合同的经济补偿、解除劳动合同经济补偿等为主。”时福茂介绍，从该中心近几年受理的劳动争议案件来看，2008年以前，农民工劳动争议案件80%以上因为拖欠工资，2008年以后80%以上案件是为了养老保险、加班费、补偿金等。
“说其高难度，是因为《劳动合同法》等法律虽然明确了劳动者享有加班费、养老保险赔偿金、未签劳动合同的经济补偿、解除劳动合同经济补偿等权益，但在法律的实施和执行中还存在一些模糊之处。”时福茂说，此类案件在实际操作中往往涉及诸多法律难点。
而此案人数众多，时间跨度较长，也加大了案件的难度。比如，曹家峰工作时间满7年，而另一当事人赵海军工作时间已满10年，计算各项赔偿金额特别是加班费的难度非常大，“但是，明确、合法的仲裁请求是获得理想裁决的前提。”
基于这样的判断，时福茂和另一位代理律师马锋详细询问了曹家峰等人多年来的平均工资，精确计算出了每年的加班费，以及社会保险赔偿金、未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失。
令大家兴奋的是，援助律师的仲裁请求基本被仲裁员采纳。7月20日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决，要求防疫公司支付曹家峰等人社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失97万余元。
案件胜利的意义不仅在于为20位农民工讨回公道，更在于使很多有争议的法律问题得到了肯定的答案
然而，防疫公司哪能如此轻易地服从仲裁裁决？！
8月4日，防疫公司向北京市东城区法院提起诉讼，要求：不支付解除劳动关系的经济补偿，不支付社会保险赔偿金，不支付未签订劳动合同的二倍工资差额，不支付加班工资。同时表态：决不妥协，要将官司打到二审，看看曹家峰这些人耗不耗得起金钱和时间。
看到有的当事人开始泄气了，时福茂和马锋一方面及时疏导当事人的情绪，鼓励他们相信法律，一定要通过合法途径维权；一方面抓紧时间，不辞辛苦地对庞杂的证据进行分门别类的整理，以形成有利的观点。
针对此案涉及的诸多法律难点，如两年以上的劳动保险是否超过诉讼时效？加班费的举证责任怎么分配？未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼时效怎么起算？加班费的诉讼时效何时起算？协议解除劳动合同与单方解除劳动合同的有何区别？等等，他们仔细核对每份证据的真实性、合法性、关联性，整理出了一套长达300页的证据材料，最终用翔实的证据材料击败了防疫公司，获得了法院的支持。
9月20日，北京市东城区法院当庭作出判决，要求防疫公司支付曹家峰等人社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失579897.7元；10月15日，防疫公司将案款汇到法院账户；11月1日，律师账户收到了法院转交的案款，于是便有了本文开头农民工集体领款的那一幕。
应该说，此案已告结束。但在时福茂和马锋看来，此案的影响远远没有结束，因为在这一案件中，不仅劳动仲裁结果和法院判决总体都比较理想，为曹家峰等20位农民工讨回了公道，更重要的是，此案使很多有争议的法律问题得到了肯定的答案。
其一，社会保险的仲裁时效问题：只要用人单位没有缴纳社会保险，即使超过一年仲裁时效，依然支持劳动者的请求。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。“社会保险纠纷也属于劳动争议，其仲裁时效是否也应当受此规定的约束？”时福茂说，这是存在一定争议的，但此案中东城区法院明确支持了曹家峰等人关于社会保险的全部仲裁请求，将社会保险的仲裁时效从解除劳动关系之日起起算，再次证明：只要用人单位没有缴纳社会保险，即使超过一年仲裁时效，各仲裁委员会和人民法院依然支持劳动者的请求。
其二，支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效问题：如果未订立书面劳动合同的违法行为一直处于持续状态，仲裁时效应当从劳动者申请仲裁的时间算起。
《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。以曹家峰为例，从入职之日起（2003年4月入职防疫公司），防疫公司就没有与他签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》上述规定，防疫公司应当支付曹家峰2008年2月1日到2008年12月31日的双倍工资差额。“但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款‘劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算’规定，曹家峰主张未订立书面劳动合同的仲裁时效应当截止于2009年12月31日。”时福茂说，这种法律衔接上的不严谨，导致了非法用人单位有空可钻，如防疫公司即以曹家峰2010年4月8日申请劳动仲裁已经超过了仲裁时效为由要求驳回。
“我们认为，2008年2月1日到2010年4月8日，防疫公司一直没有与曹家峰订立书面劳动合同，其未订立书面劳动合同的违法行为一直处于持续状态，仲裁时效应当从双方解除劳动关系的时间算起，即2010年4月8日。”时福茂同时认为，书面劳动合同是证明劳动关系的最全面最重要的证据，《劳动合同法》八十二条的规定，是为了强制用人单位与劳动者签订书面劳动合同，从而为解决劳动争议、保障劳动者权益提供充分有利的证据支持。如果片面理解《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，必将架空《劳动合同法》八十二条，既不符合《劳动合同法》的立法宗旨，也不利于保护劳动者的合法权益。
可喜的是，东城区法院肯定了时福茂的观点，要求防疫公司支付曹家峰2008年2月1日到2008年12月31日未订立书面劳动合同的双倍工资差额25300元。
诉讼时效拖了支付加班费的“后腿”，呼唤仲裁员和法官在审判实践中运用创造性的思维
农民工关于支付加班费的请求得到一定支持，是此案的一大亮点。
以在防疫公司工作时间最长、此次追回各项损失也最多的赵海军为例，共计61484.8元的补偿和赔偿中，社会保险赔偿金17000元、未订立书面劳动合同二倍工资差额26400元、解除劳动合同经济补偿6000元、最后一个月工资1200元，而加班费为10813.8元……
“应该说，加班费的请求能够得到支持，这是劳动争议案件判决的一大进步。”在充分肯定这一点的同时，时福茂也表示，相对赵海军长达10年“每天加班四个小时是家常便饭，休息日还要时刻坚守岗位”的实际工作付出来说，10813.8元加班费明显偏低，“因为法院判决只支持了最近两年的加班费，也就是说，尽管赵海军加班已有10年，但他最终得到的只是最近两年的加班费”。
法院如此判决的理由是“超过诉讼时效”，故没有支持两年前的加班费。对此，时福茂认为“有可商榷之处”。在他看来，仲裁时效和诉讼时效不应视为加班费的“保护期限”。
事实上，所谓仲裁时效和诉讼时效，是指权利人在法定期限内不行使权利，就丧失了胜诉权的法律制度。在劳动争议案件中，时效开始于劳动争议发生之日。加班费争议也属于劳动争议，应当受到时效的限制。但是，加班费并不是即时结清的债务，不应该也不可能从发生之日起开始计算时效。
正是针对这一点，2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中，已经对“劳动争议发生之日”有了明确的规定，即在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位有书面通知拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日；用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。在劳动关系解除或者终止后产生的加班工资争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间的，该承诺时间为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
“根据上述规定，加班工资争议只有在上述几种情况下才能开始计算，而在此之前，可能用人单位已经拖欠几年的加班费，但劳动争议并未发生，因此就不应当开始计算时效。”时福茂认为，那种主观上想当然地认为加班事实一旦产生劳动争议就发生、因而时效就开始计算的裁判，是将劳动争议案件等同于普通民事案件来对待，而没有考虑到劳动关系长期性的特点，以及强资本弱劳工的现实。
时福茂在北京致诚农民工法律援助与研究中心工作多年，代理了大量劳动争议案件。“劳动争议案件的审理，亟须仲裁员和法官在审判实践中运用创造性的思维。如果过于墨守陈规，无视劳动争议案件中劳动者相对用人单位而言的弱势地位，其结果不但对劳动者非常不利，也并非真正体现公平正义”。
还是以加班费为例，目前最困扰劳动者维权的就是加班费的举证责任分配问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”但在现实生活中，单位的考勤记录和工资单都是由用人单位来掌握管理，劳动者是很少有机会能拿到这些证据的。
“因此，在处理加班费案件中，仲裁委员会和法院应当充分考虑现实情况和法律规定来分配举证责任，劳动者是否存在加班以及加班时间的证据属于用人单位掌握管理，应当由单位提供；如果劳动者对用人单位的主张不认可的，则可以提出反证加以反驳。”时福茂认为，仲裁委和法院应根据双方提供的证据来判断加班事实是否存在以及加班的数量、工资标准。如果用人单位在规定的举证期限内没有提交考勤记录、工资支付凭证等证据，应当承担不利后果，根据劳动者的证据来裁判加班工资请求。
“用人单位掌握着劳动争议案件的绝大多数证据，始终处于强势地位。”时福茂说，作为一名农民工维权律师，在替处在相对弱势地位的劳动者维权时，经常会有一种有心无力的感觉，因此迫切地希望执法者和司法者能够考虑资强劳弱的现实，让自由裁量的天平更公平公正。
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