[案情]

  某公司股东施某原系该公司副总裁，双方签有劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，约定施某每月报酬2.6万元。2008年8月29日，施某被选举为该公司监事，即口头辞去副总裁一职。同年10月13日，咨询公司就施某担任监事进行了工商登记；10月15日，施某趁咨询公司法定代表人出差在外，取走公司公章、财务章及营业执照等；10月21日，咨询公司召开董事会，免去施某副总裁职务；11月1日，施某持咨询公司公章与自己签订劳动合同，内容为其担任咨询公司监事，每月领取基本工资加津贴共计4.5万元。11月17日，咨询公司召开股东会议，作出解散公司的决定；12月起，咨询公司停业，并于同月25日开具了施某退工证明并办理了退工手续，但未送达。2009年3月9日，施某申请仲裁，要求咨询公司支付其2008年11月至2009年1月期间的工资、代通金、解除劳动合同赔偿金等。劳动争议仲裁委员会裁决咨询公司支付施某2008年11月至12月工资5.2万元、2009年1月工资960元，未支持施某其余仲裁请求。咨询公司不服，遂诉至法院，要求确认无须向施某支付2008年11月至2009年1月期间的工资、代通金、解除劳动合同赔偿金等。

  [分歧]

  针对本案争议焦点咨询公司是否需要支付施某担任监事期间的报酬，在处理时有两种意见：一、公司监事的薪酬应当参考其他高级管理人员的工资水平，本案中亦可以参照施某与咨询公司签订的其担任副总裁的劳动合同约定的工资数额。二、咨询公司在免去施某副总裁职务后未对其职务及双方之间的劳动关系进行明确，咨询公司对此负有责任，应当参照本市职工平均工资确定施某担任监事期间的待遇。

  [评析]

  笔者赞同第二种意见，理由如下：

  一、监事并非劳动法意义上的劳动者。监事作为一种公司治理结构，不同于因企业经营管理而产生的职务，并非我国劳动法意义上的劳动者。监事与公司之间的关系并非劳动关系，监事的报酬由劳动合同法调整亦不妥。

  虽然从形式上看，施某与咨询公司在2008年11月1日签订了劳动合同，但是该合同系在施某控制咨询公司的公章、法人章及营业执照期间签订的，合同并无咨询公司法定代表人的签名，故无法认定该合同系咨询公司的真实意思表示。

  二、监事的薪酬不应当参照公司高级管理人员的工资水平。公司的高级管理人员如总裁、经理等，与公司之间形成劳动关系。而监事的权利义务系由公司法进行规范，根据我国公司法第三十八条的相关规定，有限责任公司监事的报酬由股东会决定，本案中施某的情况并不符合这一规定：施某于2008年8月29日被选举为监事的同时辞去了副总裁一职，故双方2008年4月3日之合同无法再参照履行。

  三、咨询公司应及时明确双方劳动关系的存续情况。虽然施某于2008年8月29日被选举为监事后即辞去副总裁一职，但咨询公司于2008年10月13日才就施某担任公司监事进行工商登记，且此后至双方劳动关系解除期间，咨询公司对于双方劳动关系存续状况一直未做明确，咨询公司对此负有责任，应当支付施某双方劳动关系存续期间的劳动报酬。

  综上所述，根据双方在劳动合同履行中的不同地位及责任，参照本市职工月平均工资标准，确定施某担任监事期间的待遇更为符合公平合理的原则。

  （作者单位：上海市第二中级人民法院 上海市虹口区人民法院）