【案情回放】

  某市人民检察院以被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，于2010年7月24日向某市人民法院提起公诉，控称：被告人张某于2008年7月至2009年9月任向新物质有限责任公司（以下简称向新公司）、祥和物质有限责任公司（以下简称祥和公司）经理期间，虚开增值税专用发票共200份，实际抵扣税款192万元，其行为已触犯刑法第二百零五条第四款的规定，构成虚开增值税专用发票罪，且数额特别巨大，情节特别严重，应同时适用刑法第二百零五条第二款的规定依法惩处。

  被告人张某及其辩护人辩称：公诉机关适用刑法第二百零五条第二款规定是错误的；张某是两个公司的法人代表，其行为属法人行为；张某能主动到公安机关投案，虽然不是自首，但应酌情从轻处罚。

  某市人民法院经审理查明：被告人张某于2008年7月至2009年9月任向新公司、祥和公司经理期间，明知没有货物购销，为了公司利益而以公司名义为他人、让他人为自己、介绍他人虚开增值税专用发票共200份，实际抵扣税款192万元，根据刑法第二百零五条第三、四款、第三十条、第三十一条、第六十一条、第四十七条以及刑事诉讼法第一百三十六条的规定，以被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年。判决后，被告人张某未提起上诉，该判决已生效。

  【各方观点】

  虚开增值税专用发票罪是单位犯罪较多的一类犯罪。对于检察机关按照自然人犯罪起诉，人民法院经审理认为属于单位犯罪的虚开增值税专用发票犯罪案件应当如何处理，这类问题实际上是单位犯罪案件处理中的普遍问题。对此，有以下不同观点：

  部分市民：应将案件退回人民检察院，不予受理。因为本案是单位犯罪，张某只是责任人，而公诉机关对主要的被告没有起诉，只起诉次要的被告，没有达到起诉的主要目的，因此应将案件退回人民检察院，不予受理。

  在校大学生：裁定中止审理，退回人民检察院补充侦查。我国刑诉法第九十九条明文规定:“对于补充侦查的案件,应当在一个月内补充侦查完毕。”依法把好补侦这一关,是检察机关法律监督的职责。这对于依法办案,保证案件质量,具有十分重要的意义。因此人民法院发现公诉机关将案件的主要被告漏诉，人民法院应裁定中止审理，退回人民检察院补充侦查。

  一些律师：直接将犯罪的单位列为被告，继续审理。通常所说的“单位犯罪”实是一种特殊的犯罪聚合体，具体包括两个犯罪行为：一个是客观实在的由单位成员实施的自然人犯罪；另一个是法律拟制的单位犯罪，这两个犯罪行为因“为单位谋利”的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为地聚合在一起，但单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的，二者并不牵涉，公诉机关只起诉了直接责任人，显然不对，为了节约司法资源，法院应直接将犯罪的单位列为被告，继续审理。

  部分职工：按照自然人犯罪案件继续审理。根据不告不理原则，法院不能主动追加被告人，公诉机关起诉谁就审判谁，因此，法院应按照自然人犯罪案件继续审理。

  相关学者：按照单位犯罪案件处理，但在处罚时，依法只处罚单位犯罪案件中的主管人员和其他直接责任人员。

  【深度解析】

  刑法对自然人的处罚重于单位直接责任人

  虚开增值税专用发票罪既可以由单位实施，也可以由自然人实施，但刑法对单位和自然人的处罚是有一定区别的，如果是单位犯虚开增值税专用发票罪，直接责任人员的最高刑罚为无期徒刑；如果是自然人犯虚开增值税专用发票罪，其最高刑罚为死刑，因此，界定本罪是单位犯罪还是自然人犯罪尤为重要。笔者对本案涉及的法律问题分析如下：

  1．单位犯虚开增值税专用发票罪的认定

  根据刑法理论和我国刑法有关规定，成立单位犯罪必须同时满足以下条件：

  第一，必须是刑法分则条文明文规定单位可以成为犯罪主体。所谓单位，即行为人必须是刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”。第二，必须是在单位意志支配下由单位内部人员实施的危害社会的行为。单位内部人员的身份具有多重性，只有当其代表单位时，其行为才是单位行为，由此构成的犯罪才是单位犯罪。即经单位集体研究决定或者由其负责人决定实施的危害社会行为。第三，必须是所实施的危害社会的行为是为了单位集体的利益或者其收益归单位所有。

  向新公司与祥和公司作为企业法人，具有行为能力和权利能力，依照刑法第三十条的规定，应当追究向新公司与祥和公司的刑事责任。但公诉机关对两公司不作为单位犯罪提起公诉，根据刑事诉讼法第一百三十六条之规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定，故法院不能直接对向新公司与祥和公司作出判决。被告人张某身为公司经理，明知没有货物购销，为了公司利益而以公司名义为他人、让他人为自己、介绍他人虚开增值税专用发票200份，实际抵扣税款192万元，给国家造成巨大损失，已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额特别巨大，有特别严重情节，依照刑法第二百零五条第三款的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但鉴于被告人张某的行为属单位犯罪行为，责任分散，量刑时比自然人犯罪要轻，且被告人张某犯罪后能主动到公安机关投案，虽不属于投案自首，但可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某罪名成立，主张适用刑法第二百零五条第二款处罚不当。辩护人提出被告人张某的行为属单位犯罪，公诉机关指控适用法律错误的辩护意见是正确的。另，从2011年5月1日起，刑法修正案（八）施行后刑法第二百零五条第二款被删除。

  2．公诉机关提起公诉的案件法院必须受理

  由于1996年刑事诉讼法取消了1979年刑事诉讼法第一百零八条关于人民法院在开庭审判前“对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判处刑罚的，可以要求人民检察院撤回起诉”的规定，无论人民检察院提起公诉的案件是否事实清楚、证据是否确实、充分，只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。也就是说，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院不能不予受理，也不能主动将案件退回人民检察院补充侦查。同时，此类案件也不符合中止审理的条件。

  3．法院审理案件应遵循不告不理原则

  不告不理原则是全部诉讼法中重要的基本原则之一，同时也是调整起诉和审判关系的重要诉讼原则，它要求刑事案件必须有公诉人或自诉人起诉，民事案件必须有原告人提起诉讼请求，法院才能受理并进行审判。刑事诉讼中法院只能在公诉机关指控的范围内审判，不得审理诉讼请求范围以外的事项；不告不理原则的基本含义是控诉职能与审判职能必须分开，法院不能既是控诉机关，又是审判机关，这样不能保证案件客观公正的审判。人民法院审理刑事案件应遵循不告不理原则，无论在何种情况下，人民法院都不能主动对于未起诉的事实和人（含单位）径行审理和判决。对于未被起诉的单位，当然不能将其直接列为被告单位。

  本案中，本应属于单位犯罪的案件，可公诉机关只指控了自然人，如果按照自然人犯罪追究刑事责任，又违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。因此，法院依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任具有公平性。

  4．人民法院对漏控案件只有建议权

  参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十五条“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理”的规定，对于本属于单位犯罪的案件，而检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，未起诉被告单位的，人民法院也应当继续审理；但是，在审理过程中，人民法院对案件事实的认定和处理应当实事求是，对被起诉的自然人根据具体情况按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。

  最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确了对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理原则，采纳了上述相关学者的观点，指出“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。该《纪要》的上述规定，为我们处理检察机关未起诉单位的单位虚开增值税专用发票犯罪案件提供了参考依据。

  本案中，被告人张某身为向新公司与祥和公司经理，为了给公司赚取开票手续费营利，以公司名义为他人、让他人为自己、介绍他人虚开增值税专用发票200份，实际抵扣税款192万元，给国家造成巨大损失。向新公司与祥和公司及被告人张某的行为均已构成单位虚开增值税专用发票罪。公诉机关未作为单位犯罪起诉两个公司，人民法院按照单位犯虚开增值税专用发票罪的刑法条款，对被告人张某依照刑法第二百零五条第三、四款的规定定罪处刑无疑是正确的。

  （作者单位：武汉大学法学院 河南省孟州市人民法院）