[案情]

  原告是某产品发明专利的专利权人，该专利于2008年6月22日公开，并于2010年5月2日获得授权。被告公司成立于2009年1月。原告认为被告通过宣传册许诺销售其专利产品，且实际生产、销售其专利产品，故请求法院判令被告立即停止侵权、支付相关的使用费并赔偿经济损失等。对于原告主张的许诺销售问题，被告认可其宣传册所展示产品的技术特征与专利权利要求的全部技术特征相同，且该宣传册在2009年12月之前使用。

  [分歧]

  本案争议焦点在于被告在发明专利临时保护期内许诺销售他人的专利产品，是否也应当向专利权人支付费用？

  一种意见认为：许诺销售仅是出售的意思表示，并未实际销售。临时保护期内在许诺销售的产品落入专利权保护范围的情况下，由于专利实施人尚未给专利权人造成实际经济损失或通过许诺销售行为为自己带来现实利益，故专利实施人无需承担责任。

  另一种意见认为：根据专利法第十一条规定，对发明专利的实施行为包括制造、使用、许诺销售、销售和进口行为。专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。专利法并未对第十三条中的“实施”进行任何限制，当然应当包括许诺销售行为。本案中虽未有证据证明在临时保护期内被告实际生产销售原告的专利产品，但其许诺销售原告专利产品的行为，宣传了被告及其生产的产品，可能会给原告造成潜在损失，被告应当向原告支付适当的使用费。

  [评析]

  法院最终采纳第二种意见，酌情判令被告向原告支付发明专利临时保护期内的使用费2万元。双方当事人对法院判决均未提起上诉，法院判决现已生效。

  本案被告的行为是发生在发明专利临时保护期内的许诺销售行为。这其中主要涉及两个法律问题，即发明专利的临时保护期和许诺销售。

  我国对发明专利申请采取早期公布、延迟审查制度。当发明专利申请公布之后，他人即有可能根据公开的申请文件所公开的技术方案实施该发明。由于该发明专利申请的授权前景尚不明确，具体保护范围也有待审查后确定，对他人实施发明的行为尚不能依据专利法第十一条的规定追究侵权责任，但如果对该实施行为置之不理，也可能会损害专利申请人的利益。综合以上考虑，专利法第十三条作了如下规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。这就是所谓的“临时保护”，从公开之日起到专利授权公告日即发明专利申请的“临时保护期”。

  在发明专利申请的临时保护期内，专利申请人在临时保护期内获得的保护应当弱于专利被授权之后获得的保护。发明专利申请人仅可以要求专利实施人支付适当的费用，不能主张侵犯专利权的赔偿费用，且只有在发明专利权授予之后，发明专利申请人成为专利权人后，才可向法院提起发明专利临时保护期使用费纠纷诉讼。在审判实践中，判定他人在临时保护期内是否实施发明可以参照有关专利侵权的法律规定来进行。

  许诺销售属于专利法第十一条规定的实施专利的行为之一，是指通过意思表示的形式，明确表示愿意出售落入权利要求保护范围的产品的行为。许诺销售的目的是为了实际销售，其形式多样，包括商业广告、橱窗陈列或在展销会上展出等行为。本案中被告散发宣传册的形式是以达成实际销售为目的，且宣传册上展示的产品已经落入涉案专利授权的权利要求的保护范围，因此可以认定被告已经在发明专利临时保护期内通过许诺销售的形式实施了本发明。

  但是关于在临时保护期内他人实施发明所应当支付的费用的计算问题，较为复杂。许诺销售多发生在实际销售之前，实践中难以根据许诺销售行为确定实施人所获得的利益，因此实施人所应支付的费用数额较难计算。但是，许诺销售因发布广告、签订合同的行为却可能造成发明专利申请人市场份额减少等潜在损失。因此，法院可以根据案件的具体情况，酌情确定专利实施人所应支付的费用数额。

  （作者单位：国家知识产权局专利复审委员会 江苏省常州市中级人民法院）