[案情]

  曲松山原为维扬公司的法定代表人、董事长，程东银原为该公司财务科科长。在他们任职期间，代表单位意志决定设立公司“小金库”，通过在公司账目上少列收入进行虚假的纳税申报，偷逃应缴税款1456709.46元。2007年4月20日，法院作出刑事判决，认定维扬公司、曲松山、程东银的行为均已构成偷税罪，判处维扬公司罚金146万元；判处曲松山有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金146万元；判处程东银有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80万元。已退还的偷税款6万元上缴国库，尚未退还的偷税款1396709.46元继续向维扬公司追缴，上缴国库。据此，维扬公司被判决追缴偷税款146万元，并判处罚金146万元，合计292万元。维扬公司诉至法院，请求判令曲松山、程东银对维扬公司交纳的罚金计146万元、罚金产生的税金48.18万元承担连带赔偿责任。

  [裁判]

  一审法院经审理认为，曲松山、程东银作为维扬公司的董事，在管理和执行公司事务中设立“小金库”偷逃税款，该行为违反法律规定，导致维扬公司构成犯罪并被处以罚金，造成公司损失。维扬公司在承担责任后有权要求曲松山、程东银承担赔偿责任。根据企业所得税法第十条第（四）项的规定，在计算应纳税所得额时，罚金、罚款和被没收财物的损失支出不得扣除。因维扬公司缴纳罚金系来源于公司经营所得，以此缴纳罚金时应当依法缴纳税金。因此，维扬公司向曲松山、程东银主张该公司因缴纳罚金和相应税金而形成的损失具有事实和法律依据，应予支持。法院判决：曲松山、程东银向维扬公司赔偿因缴纳罚金产生的损失146万元及相应的税金损失。

  二审法院经审理认为，公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上述规定并未就有关人员违反“法律”的范围作出特别限制，对此应作通常理解，不得随意作扩大解释或限缩解释。刑法为国家基本法律，属于上述规定的法律之一，而在执行职务过程中遵守法律、行政法规是公司董事、监事、高级管理人员的首要义务。因此，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反刑法造成公司损失的，应当向公司承担赔偿责任。企业所得税法第十条第（四）项规定，在计算应纳税所得额时，罚金、罚款和被没收财物的损失支出不得扣除。据此，企业依法缴纳的罚金不能作为企业的成本支出在其应纳税所得额中扣除，即企业应以其税后利润缴纳罚金，如企业当年没有利润，应以企业往年积累或其他自有资金缴纳罚金，企业并不因缴纳罚金而被多征收企业所得税。本案中，虽然维扬公司缴纳了罚金，但其并未因此多交企业所得税，故其要求曲松山、程东银赔偿所谓税金损失缺乏事实和法律依据。法院判决：撤销原判；由曲松山、程东银向维扬公司赔偿因缴纳罚金产生的损失146万元；驳回维扬公司的其他诉讼请求。

  [评析]

  本案主要争议是公司董事、高管人员因执行公司职务的行为导致公司行为构成单位犯罪，被判处罚金后，在该董事、高管人员也因单位犯罪被判处刑罚的情况下，该罚金能否作为公司的损失，由公司向该董事、高管人员追偿，即对于修改前的公司法第六十三条以及现行公司法第一百五十条规定如何理解。

  本案在处理过程中存在两种意见；第一种意见认为，本案应撤销原审判决，改判驳回维扬公司的诉讼请求。具体理由为：1.既然是单位犯罪而非个人犯罪，表明该犯罪主体并非为个人谋取非法利益，与为自己谋取私利损害公司利益的个人犯罪相比较，曲松山、程东银的主观恶意明显较弱。而两人已因单位犯罪被判处自由刑及高额罚金，依据法律责任归责应遵循正当、适度、人道的基本原则，其应承担的民事责任已被刑事责任吸收，不应再承担本案中的民事赔偿责任。2.根据刑法中的单位犯罪理论和被害人理论，维扬公司与曲松山、程东银共同构成单位犯罪的主体，为同一犯罪行为的实施人，而非犯罪行为的被害人，该犯罪行为侵犯的是社会主义市场经济秩序中的税收征管秩序，损害的是国家和社会的利益，故由维扬公司向同为犯罪主体的曲松山、程东银主张损失赔偿缺乏依据。3.如果本案认定曲松山、程东银应向公司赔偿损失，将承担不良的社会效果。一方面，在该损失能够得到全部清偿的情况下，公司实质上已将其应承担的刑事责任转嫁给曲松山、程东银，公司及其股东、其他高管人员无需承担因用人不当、监管不力而应承担的任何责任，该结果将极大地降低公司及公司其他股东对于公司高管人员经营行为进行监管的积极性，甚至放任高管人员实施违法行为。在该违法行为未被追究法律责任的情况下，公司取得收益；而一旦东窗事发，则由公司高管人员承担全部责任，公司仅承担极小的法律责任或者实际上免除其法律责任，公司成为实际受益人。另一方面，在该损失不能全部清偿的情况下，曲松山、程东银将背负巨额债务，其承担的责任与其过错不成正比，且永无改过自新的机会，不符合基本的法律精神。该结果将导致公司董事、监事、高管人员在日常经营决策时顾虑重重，趋于保守，工作积极性降低；同时，也必将影响公司引进经营管理人才。上述现象均不利于公司的发展，也不利于宏观经济的长期健康发展。

  第二种意见为，本案应改判由曲松山、程东银向维扬公司承担因缴纳罚金产生的损失146万元，驳回维扬公司的其他诉讼请求。具体理由为：依据目前的公司法处理本案似乎使曲松山、程东银承担的责任过重，但公司法的相关规定并未对公司董事、监事、高管人员违反法律的范围作出限定，应作一般理解，如对此进行限缩解释缺乏法律依据。同时，遵守法律是公民的基本义务，董事、监事、高管人员应当遵守法律法规，对其违法行为予以较为严厉的制裁，也有利于促使公司及相关人员合法经营，有利于市场健康发展。对于相关人员承担责任过重的问题可以通过建立董事责任保险制度、股东会商议减免相关人员责任制度等途径解决。

  鉴于第二种意见法律依据更为充分，且目前市场主体违法、违规经营的现象较为严重，该处理结果更加有利于促进公司规范经营，更具有现实针对性，因此，二审法院据此判决。

  （作者单位：江苏省高级人民法院）