案情

  李某在某市的公交车站装作丢了一个钱包，问候车的老人王某有没有见到其钱包，王某说没有，李某装作不信，问候车的周某（同谋），周某也说没有见到，并提议说二人都把自己身上的钱拿出来给李某检验，李某就随手招了一辆面包车（同谋），让老人王某和周某上车，并让其二人各自把身上的钱拿出给李某看，李某看了后说都不是自己的钱（其间，二人已经偷梁换柱，将老人的钱用旧报纸换走），待老人下车后，发现8000元现金已经变成报纸，遂报警，李周以及面包车司机被捉拿归案。

  分歧

  对于李某的行为如何定性，有三种观点，第一种观点：李某的行为应认定为诈骗罪。第二种观点：李某的行为应认定为数额较大，已经构成盗窃罪。第三种观点：李某既采取了诈骗行为又有秘密窃取行为，二者有牵连关系，应以牵连犯从一罪处断的原则，按照法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。

  评析

  笔者同意第二种观点，认为李某的行为构成盗窃罪。诈骗罪，是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大的公私财物。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉的”将自己所有的或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。在这个因果链条上，行为人的虚构事实或隐瞒真相的行为，导致被害人产生错误认识，这个错误认识又使被害人作出了有利于行为人的财产处分行为，结果就是行为人取得财产，被害人财产造成损失。本案中，李某和其同案犯的行为虽然使老人把自己的钱交给李某检验，但从其主观上并不是要把财产放弃所有权，老人丧失财产所有权的原因不是李某等人的虚构事实或隐瞒真相的行为，所以本案不构成诈骗罪。

  盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。这里的秘密是有其特定含义的，首先，所谓的秘密并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，对秘密窃取的成立并无影响。再次，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的。本案中受害者的财产损失是违背其意愿的，李某等人的行为是秘密窃取的行为。所以本案构成盗窃罪。

  牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的要件：牵连犯是以实施一个犯罪为目的。这是牵连犯的本罪；牵连犯必须具有两个以上的行为。数个行为表现为两种情况：一是目的行为与方法行为，二是原因行为与结果行为。需要指出，这里指的是方法行为，而不是方法；是结果行为，而不是结果。牵连犯的数个行为之间必须有牵连关系。折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系；牵连犯的数个行为必须触犯了其他罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名。

  本案中李某等人的诈骗行为并没有单独构成一罪，而只是秘密窃取行为的一个方法，所以本案也不构成诈骗罪和盗窃罪的牵连犯，也不存在从一重罪定罪处罚的情况。

  （作者单位：江苏省苏州市沧浪区人民法院）