参与权与公开审判

  公开的对立面无疑就是秘密，秘密控诉和审判为司法擅断和不公提供了温床。在中世纪纠问式诉讼中，被告人甚至不知道他的案件何人指控与何时审结，就被定了罪。他几乎完全被排斥在审判程序之外，成为一只被动接受审判结果的任意宰割的“羔羊”。英国人也曾经历了专制君主设立的“星法院”所进行的“血腥审判”，对秘密指控和审判有切肤之痛。因此，早在15世纪，英国人福特斯鸠勋爵就强调证人必须要“当着犯罪发生地十二个正直的邻人（指陪审团）的面”作证，以消除秘密指控所可能带来的弊害。公开指控使被告人成为审判程序的主体，他能够通过积极地质疑控方的证据，参与审判，影响结果。要求控方将其证据在公开的法庭上公开并接受被告人的质证，现已成为一个为国际社会普遍认可的一项基本权利。

  就司法公开而言，它的意义在于审判程序对被告人应当是“透明的”，从而使其能够进行适当的辩护。但这尚不足以为公开审判提供充足的根据，其至多论证了被告人的审判参与权和开庭审理的必要性。

  换言之，一个剥夺了被告人参与权的审判一定不会是公开审判，但是不公开审判完全可以在充分保障被告人参与权的条件下进行。审判公开，不仅只是对被告人公开而且要对公众公开。当其他公民被阻挡在法庭大门之外时，被告人的参与权依然可以得到充分的保障。

  真相与公开审判

  有学者认为，公开审判可以防止证人说谎，因为当虚假证言有可能被其他潜在的证人看到时，其他证人可能会站出来戳穿他的谎言。那些准备做伪证的证人在众目睽睽之下，感受到公众投向他的目光时，会再三思量，放弃谎言。这既可以抑制证人产生说谎的动机，也可以成为促使他如实陈述的推动力，从而帮助法庭发现案件真相。

  不过，公开审判提高证据质量的可能性会因人而异。当然会有背地里“冷箭伤人”的证人，因担心在公开的场合谎言被戳穿，而最终选择说出真相。但也会有这样一些人，当他们所提供的证言有可能会对其本身带来声誉受损或人格贬低时，他们在隐秘环境下会提供更丰富完整和更真实的信息；也会有这样一些人，他们因心理创伤而不敢面对“大庭广众”，而在一个更为宽松的私人环境下更愿意表达。例如，性侵害案件的妇女或虐待儿童案的儿童，情形尤其如此。有时法律会对亲自出庭作证有所限制，正是出于这个考虑。

  此外，公开审判并不一定就会导致潜在的证人主动提供新证据。前已述及，有些证人，本想在私下提供证据，即使知晓“伪证”，仍可能选择沉默。

  正当性与公开审判

  审判以公正为生命，正当审判的核心是裁判者应当以公正无偏私的方式来作出判决。法谚曰：正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现。人们普遍认为，只有保障审判公开，才能实现审判公正，因为法官在公开审判时要接受“公共舆论法庭”的审查，从而防止法官作出偏袒于任何一方的判决。

  但是我们也应当认识到，倾向于特定判决或基于其他原因的公众压力也可能会使审判独立受损，从而可能影响到审判公正。这是各国评议过程一律秘密进行的理由：为了保障裁判者免受公众、当事人及其朋友、家人等外部舆论的压力，可以自由地评议，各国均要求评议过程保密。更为关键的是，公众对审判公正的理解可能与法官理解有异，当适用技术性的证据规则、程序规则有可能导致相关证据被排除时，公众可能会认为“技术”替代了“正义”，这在有可能导致无罪判决甚至轻刑判决时尤其如此。此时，社会舆论就可能会对法官施压要求拒绝适用法律规则。

  舆论压力既可能促进司法公正，也可能走向它的反面。因此，能否促进审判公正的关键，不在于审判的公开，而在于是否有一个理性的和中立的公众舆论。

  或许，有人认为公开审判对公正的保障不是在每个案件中都可以实现，而是有了公开审查之后，确保了审判一般来说符合公正的标准。但是，这一点很难证明。相反，鉴于当前媒体的强大影响力，根据“沉默螺旋理论”（Spiral of silence），真正理性的声音有可能坠入漩涡渐渐式微变成沉默的一方。就公开审判对司法公正的保障而言，正反两方面因素都存在，且很难评估，很难从经验上论证因为公开审判，所以审判的公正性在实质上和整体上得到了提高。

  公开审判有时还可能被用作使国家非正当目的正当化的“规训”工具，这种形式的审判在历史上不止一次的发生过。其最近的例子当属萨达姆审判。自2005年10月19日开始的5轮“公开审判”，并没有给人一种公正审判的感受，反倒更像是一场有演员，有导演，有剧场，有观众的超级“审判秀”。这种审判之所以公开，只不过是借“公开之名”行“不公正之实”。公开，在这种类型的审判下，非但不可能增加社会公信力，反倒是搬起石头砸自己的脚。

  发言权与公开审判

  众所周知，公开审判包括公开审理和公开宣判两个方面。

  让我们先从公开宣判开始。按照犯罪社会学的看法，犯罪系一种社会偏差行为，它是与社会所公认的行为规范相冲突，并且侵害到社会公益，而为社会所否定并加制裁的反社会行为。一个侵犯了社会公共利益的行为，其侵害的对象为抽象的“公众联合体”，检察机关代表社会公众提起“公诉”，审判机关代表社会公众进行“公审”。也就是说，对于犯罪行为，公众往往具有直接的利益和关切。如果有理由认定被告人有罪，公众同样有予以公开谴责的权利。公开谴责必须以公众知晓定罪为前提，也就是以公开宣判为前提。无罪判决，亦同。

  如果对被告人行为的谴责是国家以公众的名义宣告的，那么社会公众就有权审查谴责是否具备正当性。这显然无法只通过获知判决结果得以实现，而且要求在任何个案中公众也应当能够审查判决的根据和判决据以产生的程序。这只有通过审判时到场或通过其他形式获知审理过程才能得以实现。换言之，既然定罪是对被告人侵犯公众利益的谴责，那么公众就有权对其“评头论足”，包括对犯罪的认定、刑法的适用甚至刑法本身发表各自的观点。进行批判性考察的能力，必须以知晓定罪条件和定罪程序为基础。一个不给公众提供确认或否定判决机会的审判，很难称得上是代表公众对侵犯公共利益行为的审判。

  因此，作为公众对审判进行“审判”的公开审判机制，不是为了诸如“真相”、“公正”等外在的工具性目标，而是为了确保公众在司法活动中具有适当的“发言权”。这是民主国家尊重不同意见的体现，也是民主国家对待异议的容忍态度。如果用流行语表达，不是正义应当以看得见的方式实现——这个表述完全把公开和正义因果关系化——而是审判的公正没有以看得见的方式实现，就不能声称自己的审判是公正的。

  而被告人的公开审判权，就是一个将他们的审判提交公众进行批判性审查的权利。一个谴责被告人的有罪判决，本是以公众的名义为之，因此被告人应当有权利要求以公众名义的审判公开进行，只有这样，公众才能对审判进行“审判”。