裁判要旨

  申请商标被商标局核准注册后，商标注册人享有商标专用权。但在商标局公告之前，该注册商标尚未取得公示效力，不能对抗第三人的使用。因此，侵犯注册商标专用权所造成的后果，应自商标注册公告之日起算。

  案情

  原告上海避风塘美食有限公司（简称避风塘公司）从1998年成立时起即使用“避风塘”一词在上海地区提供餐饮服务，后来注册了“BI FENG TANG”商标和“避风塘”图文商标，经过十余年的经营，在上海地区取得了一定的市场知名度，为相关公众所知悉。2010年，避风塘公司发现被告上海人间缘餐饮有限公司（简称人间缘公司）在其经营的餐厅的店招、入门店招牌匾、菜单、店内广告招贴处多次组合使用“人间缘避风塘”、“香港避风塘”或单独使用“避风塘”文字，足以导致消费者对其服务来源产生混淆、误认，遂以侵犯商标专用权为由诉至法院。

  裁判

  上海市黄浦区人民法院经审理认为，“避风塘”一词已成为避风塘公司知名服务的特有名称，人间缘公司不当使用该名称的行为构成不正当竞争；人间缘公司使用的标志经对比，与原告的两注册商标构成近似，侵犯了其商标权。法院判令被告承担赔偿原告经济损失6万元等民事责任。

  人间缘公司不服一审判决，提起上诉。

  上海市第二中级人民法院经审理认为，“避风塘”一词虽有地理概念上的含义并被餐饮业经营者作为特定菜肴的通用名称广泛使用，但本案中经过避风塘公司的持续使用和宣传，已经具有了识别经营者身份和服务来源的作用，构成该公司提供的知名服务的特有名称。人间缘公司并非在地理概念上和特定菜肴名称上使用“避风塘”文字，违反了诚实信用原则，侵犯了避风塘公司的注册商标专用权，构成不正当竞争。2011年3月2日，法院判决：驳回上诉、维持原判。

  评析

  本案的主要争议焦点是“避风塘”文字是否构成原告知名服务的特有名称，而应受到保护。一、二审法院对此均作出了明确的回答。除此之外，本案还有两个法律问题值得注意。

  第一，商标注册核准后公告之前，商标权人是否有权禁止他人使用该商标。根据商标法第三十一条和第三十七条的规定，对于核准注册的商标，应发给商标注册证，并予公告，商标专用权自商标局核准注册之日起计算。本案中，避风塘公司的“避风塘”商标于2009年4月7日经核准注册取得商标专用权，但直到2010年1月14日才被公告。这就产生了一个问题：从2009年4月7日到2010年1月14日这段时间，商标权人有权禁止他人使用其注册商标吗？商标权是一种绝对权、对世权，其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人，权利人可以排除其他任何人的商标侵权行为。但是，要成为绝对权必须有一个前提，就是权利状态必须以一定的方式为其他人所知晓。对于知识产权而言，除了著作权自作品创作完成自动产生外，一般须经过法定的授权程序，并向公众告知。如果一项绝对权没有为公众所知悉，客观上就无法对抗他人。正是基于公示的需要，商标法设置了商标公告制度。商标公告之后，法律上推定任何人都应当知悉该商标权的存在，从而对侵权人的主观状态的谴责获得正当性的依据。

  具体到本案，避风塘公司于2009年4月7日获得“避风塘”图文商标的核准注册，自该日起获得了“避风塘”图文商标专用权。但是，直到2010年1月14日商标公告之后，避风塘公司才取得了禁止任何人在与其注册的商品或服务相同或类似的类别内，使用与该商标相同或类似商标的权利。换言之，在注册商标被公告之前，商标权的效力体现于权利人有权自行使用其注册商标，却不能禁止他人使用。如果其他人未经许可的使用行为持续到商标核准公告之后，则构成侵权，该侵权行为的起算点以注册商标的核准公告日为准。因此，本案中，二审法院认定，人间缘公司侵犯“避风塘”图文商标专用权所造成的后果，应从2010年1月14日起算。

  第二，当事人援引与案情有关的其他生效判决作为抗辩理由，法院是否认可。本案中，人间缘公司援引了上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第50号等生效判决作为抗辩理由，认为在2007年其使用“避风塘”标识时，有关生效判决已认定“避风塘”一词非原告独创，而是一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，“避风塘”一词不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，原告不能排斥其他经营者使用该文字。人间缘公司据此主张自己的行为不构成侵权。

  应当指出，在法院的裁判过程中，相关判例确有一定的参考作用。但个案的生效判决中的事实认定并不具有普遍的拘束力，且既判力也不能及于该案当事人之外的主体。事实上，个案的判决都是基于个案当时的具体事实和情节所作出的法律评判，而经过一定时间之后，随着一些事实的变化，个案的生效判决在新的条件之下并不必然符合新的事实。比如，人间缘公司援引的生效判决认定的是2003年之前的事实，即使当时情况属实，到了本案审理时，法院依据当事人提供的证据，作出新的认定，也属正常。本案中，法院认为，避风塘公司经过十余年的经营和宣传，已经使得“避风塘”一词在通用名称之外还具有了第二含义，即在上海地区的餐饮服务行业中具有区别服务来源的作用，因而可以认定为避风塘公司在上海地区提供的知名服务的特有名称。综上所述，当事人援引与案情有关的其他生效判决作为抗辩理由，法院要具体分析判断，并不当然认可。

  本案案号：一审(2010)黄民三(知)初字第82号，二审(2011)沪二中民五(知)终字第2号

  案例编写人：上海市第二中级人民法院 袁秀挺 袁博