最高人民法院审理宁夏正洋物产进出口有限公司诉宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案民事判决书

中国法律信用网 www.law-credit.com      时间：2012年1月1日      来源：最高人民法院   上诉人（原审原告）：宁夏正洋物产进出口有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市东环北路30号东升大厦5楼。
　　法定代表人：平学新，该公司总经理。

　　委托代理人：何正明，该公司原法定代表人。

　　委托代理人：王红，该公司职员。

　　上诉人（原审被告）：宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区红礼路。

　　法定代表人：张东玲，该公司董事长。

　　委托代理人：任欲晓，宁夏永合律师事务所律师。

　　委托代理人：刘冬云，北京中里通律师事务所律师。

　　原审被告：马宏东，男，1977年8月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区团结小区*室。

　　原审被告：刘军，男，1976年2月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区核工业部*大队单身楼*室。

　　上诉人宁夏正洋物产进出口有限公司（以下简称正洋公司）因与上诉人宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司（以下简称福民公司）侵犯商业秘密纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2003）宁民三知初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2004）民三终字第3号民事裁定撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区高级人民法院重审后作出（2005）宁民知初字第1号民事判决。上诉人正洋公司、福民公司不服该重审判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由民事审判第三庭庭长蒋志培担任审判长、审判员王永昌、代理审判员郃中林参加的合议庭，书记员王新担任法庭记录，公开开庭审理了本案。正洋公司的委托代理人何正明、王红，福民公司的委托代理人任欲晓、刘冬云到庭参加诉讼。马宏东、刘军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：1998年10月，对外贸易经济合作部以(1998)外经贸政审函字第2689号文件批复宁夏军正物产股份有限公司作为民营企业享有进出口经营权。1999年 1月27日，宁夏对外经贸厅以宁外经贸(贸)发(1999)年046号文件，批复同意宁夏军正物产股份有限公司更名为宁夏正洋物产股份有限公司，企业的经营范围、进出口商品目录不变。1999年8月19日，又以宁经贸（贸）发（1999）356号文件，转发对外贸易经济合作部（1999）外经贸政审函字第1601号文件，同意成立宁夏正洋物产进出口股份有限公司，并赋予其进出口经营权，同时撤销宁夏正洋物产股份公司的进出口经营权。同年8月23日，宁夏正洋物产股份有限公司经工商登记，名称变更为宁夏正洋物产进出口股份有限公司。2000年10月30日，宁夏正洋物产进出口股份有限公司向工商部门申请企业名称变更，恢复为宁夏正洋物产股份有限公司。同时，由正洋股份有限公司、正洋食品配料基地有限公司作为发起人，申请登记成立宁夏正洋物产进出口有限公司。同年11月8日，宁夏正洋物产进出口有限公司成立。12月21日，宁夏对外经贸厅批复同意宁夏正洋物产进出口有限公司具有宁夏正洋物产进出口股份公司的进出口经营权，并扩大企业经营范围，撤销了宁夏正洋物产进出口股份有限公司的进出口经营权。1998年以来，在同一进出口经营权下，经营脱水蔬菜的出口贸易是正洋系列公司的主要外贸业务。从军正物产股份有限公司到正洋公司，均投入资金、人力、物力，开发建立了国际市场的客户经营信息网络，在国际市场上具有一定的知名度。从军正物产股份有限公司起，该公司就与职员签订保密协议，制定保密制度，指定专用计算机，并设置密码，公司的保密措施一直执行到本案的正洋公司。1999年至2001年，正洋公司每年与国外客户成交一定数量的脱水蔬菜销售业务，与荷兰迪卡(DIKA)公司、德国密克斯(MIX)公司、德国舒马赫(W·SCO)公司、德国迪埃芙(DIAFOOD)公司、荷兰卡兹(CATZ)公司、意大利纽芙德(NEWFOODS)公司、德国超考·斯特(TRO-KOST)公司、德国翰森(HANSA)公司以及美国FDP公司等均成交过脱水蔬菜的销售业务。2004年12月17日，正洋物产进出口有限公司法定代表人由何正明变更为平学新。

　　1998年9月，马宏东应聘到正洋股份公司工作，作为公司单证科业务员，从事出口货物制单和储运工作。业务具体内容是：审核信用证，制作出口货物商检局报检、海关报关等单证，按照外销合同编制发票、装箱单，核对提单，联系出口货物运输，向银行交单结汇等。1999年2月5日，马宏东与正洋物产股份有限公司签订劳动合同书，聘任期限为五年。同年6月25日，马宏东与正洋物产股份公司签订保密协议，约定公司商业秘密的内容为对外签订的各种经济合同和协议的内容格式、生产销售采购管理的工作方案和计划、公司的客户档案资料(包括信用证、提单、发票等公司业务中的所有资料)及凡是能为公司带来经济利益、具有实用性且要求保密的所有技术信息和经营信息、管理信息。1999年7月，正洋物产进出口股份公司为马宏东办理了职工养老保险。马宏东在正洋公司工作期间，经手办理正洋公司与国外客户(包括涉案的国外客户)脱水蔬菜销售业务的出口报检、报关、储运、银行结汇等具体业务。2001年1月，马宏东未与正洋公司办理解除劳动合同等辞职手续便离开了正洋公司。

　　1999年9月，刘军应聘到宁夏正洋物产股份有限公司工作，自2000年6月开始从事开发脱水蔬菜出口美国市场的业务。1999年9月20日，刘军与正洋物产进出口股份有限公司签订劳动合同，同年10月7日签订保密协议(保密协议和劳动合同的内容与马宏东签订的内容相同)。同年10月，正洋物产进出口股份有限公司为刘军办理了职工养老保险。刘军在正洋公司从事外销业务期间，掌握正洋公司的国外客户资料及公司对外销售脱水蔬菜的经营信息资料。2001年6月，刘军向正洋公司提出辞职申请，离开了正洋公司。

　　1999年，宁夏正洋物产进出口股份有限公司为马宏东、刘军办理了公司职工基金、养老保险账户的划转缴费。同年6月30日，宁夏正洋物产股份公司为马宏东、刘军二人申报了社会保险，2000年由宁夏正洋物产进出口股份有限公司为马宏东、刘军二人办理了社会保险缴费。2001年社会保险申报单位由宁夏正洋物产进出口股份有限公司变更为宁夏正洋物产进出口有限公司。同年7月，宁夏正洋物产进出口有限公司申报缴纳养老保险的职工减少名额花名册中载明刘军“辞职”，马宏东“解除”。2000年正洋物产进出口股份有限公司缴费工资核定表中的人员名单与2001年正洋物产进出口有限公司缴费工资核定表以及2002年正洋物产进出口有限公司缴费工资表中的人员名单相同。

　　2001年3月初，离开正洋公司的马宏东得知福民公司急需办理出口货物单证的业务员，便主动打电话与福民公司联系，应聘到福民公司工作，约定试用期3个月，从事与其在正洋公司工作性质相同的办理脱水蔬菜的出口单证、储运和银行结汇业务。福民公司的法定代表人张东玲告知马宏东：“只要把以前福民公司通过外贸公司做的业务拉过来，由福民公司直接同国外客户做，每做成一笔，公司按货物的离岸价1.5％给你提成。”

　　2001年4月某晚，马宏东到正洋公司刘军的办公室，趁其不在，将载有正洋公司对外销售业务人员与国外客户联系业务时积累的客户信息和销售经营信息的电子邮件拷贝到软盘上后离开，当时还复印了国外客户与正洋公司的传真函件2张。回到福民公司后，马宏东以正洋公司电子邮件的格式、交易方法等客户经营信息内容为参照，用福民公司的产品名称、数量、库存商品最低成本价等信息制作成“模式化”(即固定邮件格式)的电子邮件，向从正洋公司窃取的100多家国外客户发送了电子邮件。数天后，马宏东多次向刘军索要其持有的记载正洋公司客户信息资料的笔记本。刘军将笔记本交给马宏东，并嘱咐不要出事，要求一小时内归还。马宏东在交还笔记本前，复印了笔记本的全部内容(正反面共59页)。马宏东在福民公司按照刘军笔记本上记载的100多家国外客户的联系人及联系地址发送了福民公司销售脱水蔬菜的电子邮件。同年4月17日，马宏东办理福民公司出口单证业务时，正洋公司法定代表人何正明从马宏东处抢走了福民公司出口货物的品质证书，并指责马宏东为什么到其他公司从事与正洋公司相同的业务。事后，张东玲向何正明打电话索要，电话中何正明告诉张东玲，福民公司聘任马宏东做业务使用的是正洋公司的客户信息。

　　2001年4月、7月、8月，马宏东分三次通过窃取的电子邮件向100多家国外客户发送有关福民公司销售脱水蔬菜的电子邮件，收到回复后，按照正洋公司电子邮件中的交易方法、价格谈判方式，与国外客户就福民公司的货物进行交易。此后，福民公司陆续与国外一些客户取得联系并成交了出口脱水蔬菜的业务。

　　2001年7月，刘军经马宏东介绍到福民公司从事脱水蔬菜对外销售业务，福民公司也向刘军作了按离岸价1.5％提成的承诺。刘军到福民公司后，利用正洋公司的客户经营信息先后与荷兰DIKA公司、德国MIX公司、意大利NEWFOODS公司从事脱水蔬菜销售业务。

　　自马宏东、刘军到福民公司至发案时止，福民公司利用非法获取的正洋公司的客户经营信息，先后与意大利NEWFOODS公司、德国DIAFOOD公司、荷兰DIKA公司、荷兰CATZ公司、德国MIX 公司、德国W.SCO公司、德国HANSA公司，德国TRO—KOST公司等国外8家客户成交出口脱水蔬菜业务38笔，共计323.957吨，获得销售收入761089.4美元。马宏东获得公司提成人民币28000元，刘军获得提成人民币8000元。

　　2002年3月，正洋公司以马宏东、刘军侵犯其商业秘密造成巨额经济损失为由向银川市公安局报案。立案侦查中，公安机关搜查了马宏东、刘军在福民公司的办公室并扣押了马宏东从正洋公司窃取的电子邮件打印件、传真复印件、刘军笔记本复印件以及福民公司与国外客户(包括涉案8家客户)往来的电子邮件等。在公安机关审讯中，马宏东、刘军供述了釆用窃取、泄露等方式获取正洋公司客户经营信息，并在福民公司出口销售业务中披露、使用所获信息的事实经过。马宏东供称，他到福民公司时，福民公司就已与美国FDP公司签订了外销合同。2001年3月福民公司第一笔直接出口业务（与美国FDP公司）的客户是张东玲开发的。2001年4月，当他看到正洋公司电子邮件信息内容时，想到如果让自己拿来运作的话，将方便在福民公司做销售业务。马宏东还供称，在他联系办理出口贸易业务过程中，张东玲曾问过客户开发的事，担心货款拿不上。当时，他曾向张东玲讲：“市场开发这个事，你不用管，只要是我签的单子，货款能到账就行了。钱不到账，我能把货给你拉回来”。张东玲听后没作任何表示，后来也再未问过类似的问题。马宏东还多次供称，从国内出口贸易公司的外销合同、出口货物的发票、装箱单、报检委托书中不能获得国外客户的直接联系人和联系方式，仅能反映出客商名称和地址，而凭这些信息是不能联系到国外客户的，因为客户信息的具体联系方式，代理出口贸易的外贸公司是不会告诉生产加工商的。

　　银川市公安局委托宁夏正大会计师事务所对正洋公司的损失进行了评估测算，2001年9月至2002年7月，福民公司与8家国外客户成交了29笔业务，出口脱水蔬菜266.242吨，销售额689210.059美元，折合人民币5685982.79元(以汇率8.25计算，不含海运费)。福民公司的销售利润为2251947.08元。另据福民公司提供的银行结算资料显示，公安机关调取证据时漏算9笔（销售额为117540.4美元，折合人民币为969708.3元），福民公司与8家国外客户做成的业务实为38笔。两项销售额合计为6278987.55元，销售利润为2584324.99元。

　　2003年7月8日，正洋公司以福民公司、马宏东、刘军侵犯其商业秘密为由向宁夏回族自治区高级人民法院提起民事诉讼，请求三被告赔偿以下经济损失：正大会计师事务所审计报告中认定的销售利润2251947.08元；正大会计师事务所审计中遗漏的9笔业务造成的直接经济损失332377.91元；福民公司与美国FDP公司成交12笔业务造成的直接经济损失2555982.87元；正洋公司开发客户信息花费的成本1791356.11元；正洋公司丧失可获得的直接利益4455743.22元；正洋公司的名誉损失费100万元。马宏东、刘军赔偿违约金各50万元，由福民公司承担连带责任。此外，要求福民公司立即停止侵害，不得再继续使用窃取的商业秘密。同时在新闻媒体上公开道歉。本案全部诉讼费由福民公司承担。

　　原审法院另查明，福民公司前身为宁夏惠农福利蔬菜脱水有限公司，系民营股份制企业，经营蔬菜加工销售，生产脱水蔬菜系列产品。1999年9月，惠农福利蔬菜脱水有限公司获得进出口权，2000年取得自营进出口权。2001年3月以前，惠农福利蔬菜脱水有限公司通过国内进出口贸易公司代理脱水蔬菜的出口业务。2001年3月初，惠农福利蔬菜脱水有限公司开始与美国FDP公司订立外销合同，成交第一笔直接出口脱水蔬菜贸易。2002年3月26日，惠农福利蔬菜脱水有限公司更名为宁夏福民蔬菜脱水有限公司，2002年5月又更名为宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司。

　　原审法院还查明，从马宏东到福民公司工作至2005年5月案发，徐州国际经济技术合作公司以及上海、江苏盐城等地的外贸公司代办福民公司出口业务，福民公司通过留在公司的这些出口贸易发票、合同书以及福民公司张东玲参加广交会获得的名片等信息没有做成脱水蔬菜的直接出口业务。

　　原审法院认为：从宁夏军正物产股份有限公司到本案原告公司，虽然公司的名称、结构发生了变化，但控制股东、经营管理制度等均没有实质性的变化，围绕取得的进出口经营权，公司的经营范围、出口业务、办公地点均相同，且经营人员为同一套人马。马宏东所窃取的电子邮件所反映的时间、业务人员也证明原告正洋公司取代正洋物产进出口股份有限公司后，承继了该公司的进出口经营权及公司的相关权利义务。因此，正洋公司作为正洋物产进出口股份公司的承继人，是本案正洋物产进出口股份有限公司的客户经营信息的权利人，是适格的原告。

　　正洋公司的信息内容由两部分组成：一是公司汇集整理的国外客户的名称、地址、电子邮件、网址、业务联系人等客户名单资料；二是客户名单资料与公司业务经营内容相结合，以电子邮件为载体的客户经营信息。这些内容反映了正洋公司与国外客户就货物品名、规格、质量、数量、产地、价格等的谈判过程以及谈判技巧、正洋公司货物的销售价格、客户订单等外销业务的实际操作情况。因此，正洋公司的客户经营信息体现了公司的经营特点。对于同行业的一般人员来讲，以上客户经营信息是不能够轻易得到，具有秘密性。正洋公司自1998年以来，重视保护公司客户经营信息，建立公司保密制度，与公司人员签订保密协议，指定业务人员专用微机并加设密码，采取了合理的保密措施。正洋公司利用上述客户经营信息，每年与多家国外客户成交脱水蔬菜销售业务，取得了一定的经济效益。马宏东通过窃取的手段获得正洋公司的客户经营信息，并与刘军共同在福民公司使用，在一年多的时间里为福民公司与8家国外客户成交销售业务38笔，实现了销售收入6278987.55元。因此，正洋公司的客户经营信息具有实用性和价值性。该客户经营信息属于商业秘密，应当受到法律的保护。福民公司提交了宁夏回族自治区公证处公证书，证明正洋公司的客户经营信息属公开信息，网上可查实，因此不是商业秘密；还提交了福民公司与国内外贸公司的证明材料及内购合同、外销合同、装箱单、提单、代理出口协议等，证明涉案8家国外客户对福民公司而言不属于商业秘密。经审查，福民公司的该主张与马宏东、刘军关于正洋公司的客户信息网上查不到的供述相矛盾。福民公司提供的证据与马宏东、刘军窃取的正洋公司的客户经营信息的内容相对照，不具有关联性。因此，对福民公司提供的公证书和证明材料不予采信。

　　福民公司提供的其与美国FDP公司的两份外销合同传真件，分别为2001年3月1日和4月16日，合同上均有案外人劳明的签字，正洋公司提交的其与美国FDP公司的外销合同上也有劳明的签字，这说明美国FDP公司确与劳明有关系。由于无证据证明马宏东在2001年3月1日之前到福民公司工作，因此马宏东没有披露使用正洋公司客户信息的可能，对正洋公司主张福民公司在与美国FDP公司成交业务中使用了正洋公司客户信息的事实不予认定。

　　马宏东以窃取、复制的不正当手段获取了正洋公司的客户经营信息，并为福民公司与国外客户联系出口脱水蔬菜销售业务。刘军将持有的客户资料笔记本交给马宏东复制，泄露了正洋公司的客户信息。马宏东、刘军共同在福民公司的经营活动中披露、使用以不正当手段取得的客户经营信息，使福民公司与正洋公司客户信息中的8家国外客户成交38笔出口业务，二人的行为侵犯了正洋公司的商业秘密。马宏东、刘军供称，福民公司没有给二人提供实质性的客户资料供联系业务使用。马宏东除办理福民公司单证储运业务外，还经手联系出口销售业务。福民公司在聘用马宏东、刘军二人时，知道二人原是正洋公司的业务员，应当知道马宏东在联系出口销售业务时使用的是正洋公司的客户信息。发生“抢单证”冲突后，福民公司对马宏东在联系业务中使用了正洋公司客户经营信息的事实应当是明知的，但其为追求商业利益，放任马宏东、刘军的披露、使用行为，主观上具有过错，客观上披露、使用了正洋公司的商业秘密，获取了经济利益。因此，福民公司的行为构成侵犯正洋公司的商业秘密。马宏东、刘军在福民公司的经营活动中实施的侵权行为，使福民公司获取了经济利益，福民公司作为企业法人应当对企业人员的侵权行为承担民事责任。虽然正洋公司的保密协议中，关于企业人员的竞业禁止条款没有约定支付竞业补偿金和竞业禁止的合理期限，但马宏东、刘军作为企业雇员，不论是否离开正洋公司都应当本着诚实的商业原则，在合理的期间内以默示的方式保守正洋公司的商业秘密。因马宏东、刘军已被追究刑事责任并判处经济处罚，故在本案中不再承担民事责任。福民公司作为侵权人应当承担给正洋公司造成经济损失的民事赔偿责任。

　　关于侵权损失的赔偿计算。正大会计师事务所在进行评估测算时未被列为司法鉴定机构，但其具有进行会计评估的资质，且事后取得了司法鉴定资质，出具的评估测算报告具有相应的事实根据和法律依据，此证据应予认定并采信。宏源会计师事务所依据福民公司的银行结算资料，对福民公司与8家国外客户成交的38笔出口业务进行了审计，因银行的结算资料是真实的，故正洋公司提出公安机关调取资料时遗漏了9笔业务，福民公司利用其商业秘密与8家国外客户成交出口业务应为38笔的主张成立。刑事再审中，检察机关通过调查取证对福民公司提交审计的会计账目进行司法鉴定，提出该会计账目不真实，福民公司会计做账违反规定，宏源审计报告无法采信。福民公司提出对公司获取利润进行会计审计，但又不提供真实、合法的会计账目，应针对正洋公司提出损失数额的证据承担举证不能的责任。因此，在正洋公司的损失难以计算的情况下，依据正大会计师事务所的报告结论，应当认定福民公司29笔业务给正洋公司造成的直接经济损失为2251947.08元，推定福民公司给正洋公司造成9笔出口业务的经济损失为332377.91元。由于此38笔业务是马宏东、刘军在完全使用正洋公司商业秘密的情况下成交的销售业务，故福民公司应赔偿正洋公司造成的直接经济损失共计2584324.99元(2251947.08元+332377.91元)。北京九州世初知识产权鉴定中心出具的正洋公司客户经营信息开发费用的鉴定报告客观、公正，对其结论应予以采信。福民公司的侵权行为不仅导致正洋公司市场份额被挤占，还导致正洋公司的商业秘密贬值，企业竞争优势减少，福民公司应当承担相应的赔偿责任。鉴于正洋公司所开发的客户经营信息系在经营活动中使用，投入的开发成本费用由销售利润逐年予以摊销，故其开发费应酌情由福民公司予以赔偿。对正洋公司要求赔偿商业秘密开发费1791356.11元的主张予以部分支持，福民公司赔偿开发成本费的二分之一，即896178.06元。

　　没有证据证明福民公司除在经营活动中披露、使用正洋公司的商业秘密外还存在向外再度扩散、公开正洋公司商业秘密的行为。正洋公司的客户经营信息仍具有秘密性，故福民公司承担不得公开披露、扩散正洋公司商业秘密的责任。对正洋公司提出要求福民公司公开赔礼道歉的主张予以支持。因无证据证明马宏东、刘军、福民公司捏造、散布虚伪事实贬低、毁损正洋公司的企业名誉，故对正洋公司要求福民公司赔偿其企业名誉损失费100万元的主张不予支持。正洋公司要求福民公司赔偿其可得利益损失4455743.23元以及要求马宏东、刘军各赔偿公司培训费50万元的诉讼请求亦不予支持。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条、第二十条；《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(十)项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第七十二条、第九十二条、第九十四条、第一百二十条第二款、第一百三十条、第一百三十一条、第一百四十七条之规定，判决：一、福民公司于本判决生效十日内，赔偿正洋公司经济损失2584324.99元；赔偿正洋公司客户经营信息开发费896178.06元。二、福民公司不得公开披露、扩散正洋公司的客户经营信息。三、福民公司自本判决生效十日内，于本地主要报刊上刊登向正洋公司道歉的声明。四、驳回正洋公司的其它诉讼请求。案件受理费78752元，正洋公司承担59064元，福民公司承担19688元；第一审鉴定费10000元、重审鉴定费30000元、财产保全费15520元，由福民公司承担。

　　正洋公司、福民公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。正洋公司上诉称：1、原审法院认定福民公司在与美国FDP公司联系出口业务过程中没有侵犯正洋公司商业秘密的事实存在错误。马宏东在正洋公司工作期间亲自办理了正洋公司与美国FDP公司的出口业务，掌握了该项商业秘密。其在2001年2月中旬到福民公司工作后，披露、使用了正洋公司与美国FDP公司的商业秘密，并以福民公司的名义签订、执行外销合同12份，应当赔偿正洋公司的经济损失2555982.87元。2、原审判决确定的赔偿数额过低。请求判令福民公司赔偿正洋公司商业秘密的全额开发费用1791356.11万元以及因侵权给正洋公司造成的可得利益损失4455743.23元、名誉损失100万元，判令福民公司承担本案一审鉴定费，保全费及一、二审诉讼费。

　　福民公司上诉称：一、原审法院作出的判决认定事实不清。1、正洋公司作为本案原告主体不适格。与马宏东、刘军签订劳动合同、保密协议的不是正洋公司；本案商业秘密所有者为宁夏正洋物产股份有限公司，无证据证明正洋公司合法持有或经合法授权取得涉案商业秘密；正洋公司与宁夏正洋物产股份有限公司是两个不同的企业法人，二者相互独立，不存在承继关系。2、正洋公司并不拥有法律上所指的商业秘密。其电子邮件内容基本上是要约邀请，没有商业秘密特有的价值性，也无证据证明原告与这些客户发生过实质性的贸易往来。3、福民公司是在不知情的情况下以善意第三人身份获取、使用正洋公司的客户名单，主观上不具有故意或重大过失，不构成侵权，也从未授意或操纵他人取得正洋公司的客户名单，不应承担任何侵权民事责任。原审判决认定福民公司在“应知或者明知的状态下，披露、使用了正洋公司的商业秘密进行不正当竞争”的证据不足。银川市兴庆区人民法院（2003）兴刑初字第41号刑事判决书、银川市中级人民法院（2003）银刑终字第82－1号刑事裁定书以及银川市中级人民法院（2003）银刑再终字第1号刑事裁定书均认定“福民公司不是在明知或应知的状态下使用马宏东、刘军窃取的商业秘密，没有实施侵犯商业秘密的行为”。根据刑事卷宗，马宏东供述其从未向福民公司或张东玲告知其窃取正洋公司的商业秘密并在福民公司使用的事实。福民公司向马宏东提供过开拓市场的一定条件，马宏东开发的客户没有超过福民公司通过国内外贸公司进行交易的范围。因此，福民公司对马宏东的违法行为不知道也没有理由应当知道。二、原审判决确定赔偿数额错误。1、正大会计师事务所出具两份咨询报告时不具备司法鉴定的资质；该报告将宁夏正洋物产股份有限公司与原告正洋公司混淆为一个公司；计算价格时参照物不是同一标准，计算方式错误，在计算销售成本时，不应仅包括原材料采购总价、手续费、海运费，还应包括将新鲜蔬菜加工成脱水蔬菜的加工成本、运输成本、销售费用等。因此，正大会计师事务所出具的报告不能作为测算损失的证据使用。2、原审法院判令福民公司依照销售利润承担相应赔偿责任的同时，又判令其赔偿正洋公司商业秘密的开发费用，属于将侵权获利和侵权损失重复计算，严重侵害了福民公司的合法利益。3、福民公司作为以脱水蔬菜为主营范围的生产企业，产品大部分内销，外销只是一小部分，不属于“以侵权为业的侵权人”，原审法院按照“销售利润”计算侵权所得错误。三、福民公司没有捏造、散布虚伪事实，贬低、毁损正洋公司名誉的行为，也无证据证明正洋公司因侵权行为导致名誉、商业信誉、商品声誉受损，原审判决福民公司承担赔礼道歉的责任不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，裁定驳回正洋公司诉讼请求，或依法改判福民公司不承担民事责任，并由正洋公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。

　　正洋公司针对福民公司的上诉答辩称：1、正洋公司作为正洋物产进出口股份公司的承继人，在商业秘密载体、保密措施、社保、工资、经营管理制度、股权、资产、业务人员、办公设施、通讯设备等方面与正洋物产进出口股份公司均具有同一性和惟一性，是适格的原告。2、刑事一、二、再审和民事重审查明的事实证明正洋公司的电子邮件、传真件、客户资料笔记本记载的经营信息具有竞争优势，不可能从公开渠道知悉，更不可能轻易得到，正洋公司对此采取了合理保密措施，该客户经营信息属于商业秘密。3、福民公司有计划、有目的地挖聘掌握正洋公司商业秘密的员工，对马宏东、刘军非法使用正洋公司的商业秘密不仅明知且提供了便利条件。4、在福民公司不提供真实合法的会计账目予以审计，其获利无法计算的情况下，应当对实际损害进行全部赔偿，正大会计报告依据的证据资料来源真实、客观，应当依此测算福民公司的销售利润，确定正洋公司的直接经济损失。原审法院对以上事实的判定正确。

　　福民公司针对正洋公司的上诉答辩称：1、原审认定福民公司在与美国FDP公司联系出口业务过程中没有侵犯正洋公司的商业秘密正确。2、无证据证明正洋公司存在可得利益损失，原审法院对正洋公司的此主张未予支持正确。3、正洋公司计算客户开发费用时使用的凭证与本案不具有关联性，开发费用的测算结果不应被采信，原审法院对赔偿额的计算有误。

　　本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。

　　本院认为，本案当事人争议的主要问题为：宁夏正洋物产进出口有限公司作为本案原告主体是否适格；本案商业秘密的范围；福民公司是否属于善意获取、使用涉案客户名单经营信息；原审判决确定赔偿额是否合理有据。

　　（一）关于原告诉讼主体资格的问题

　　从原审法院查明事实分析，正洋系列公司的名称及结构发生了多次变更，均是经过当地政府批准并在工商管理部门登记注册的。无论公司的名称如何变更，围绕着公司的进出口权的撤销和取得，马宏东、刘军的实际雇主未变，业务范围未变。马宏东、刘军一直从事外销业务，虽然与他们签订劳动合同的是宁夏正洋物产股份有限公司，但本案诉争脱水蔬菜出口业务的国外客户经营信息的实际持有者是正洋公司。因此，正洋公司作为商业秘密的实际持有人有权提起侵权之诉。上诉人福民公司上诉称正洋公司诉讼主体不适格的理由不能成立。

　　（二）关于正洋公司涉案客户信息是否为商业秘密，福民公司是否使用了这些信息的问题

　　商业秘密中的客户名单，不应是简单的客户名称，通常还必须有名称以外的深度信息，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等，其构成包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案诉争的客户名单等经营信息是上诉人正洋公司通过长期从事脱水蔬菜出口外销业务积累形成的与国外客户的往来业务邮件，不同于公开领域中的一般客户资料。在扣押的马宏东窃取的43份电子邮件及马宏东窃取复制的传真件记载的内容中，不仅包含客户的名称、地址、联系方式，还包含了外销业务中客户的交易习惯、付款方式、购买产品的意向以及在交易中对方客户的一些特殊需要，构成了深度信息。通过互联网虽然能够查询到涉案8家国外客户，但这些客户联系出口业务的电子邮件地址以及交易习惯、付款方式、包装规格、所需货物的品名、质量、特殊需求等信息资料在该经营领域内不为相关人员普遍知悉，且获得这些信息资料具有一定难度。本案诉争客户名单经营信息的价值性体现在其所伴随的交易机会、销售渠道以及销售利润的增加，这些经营信息能够直接在联系外销业务中获得时间优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有现实及潜在的竞争优势，从而具有商业秘密特有的价值性。正洋公司采取了合理的保密措施，在正常情况下足以防止涉密信息的泄漏，符合商业秘密管理性条件的要求。另在二审中福民公司亦提不出证据证明其对涉案8家客户的客户名单经营信息拥有合法来源。故此，原审法院认定涉案客户名单经营信息属于商业秘密且为福民公司使用正确，上诉人福民公司主张诉争客户名单经营信息不是商业秘密的上诉请求不能成立。

　 （三）关于福民公司是否善意取得诉争商业秘密的问题

　 福民公司聘用马宏东和刘军时知道其曾为正洋公司职工，并掌握该公司的经营信息，故其在尚无充分客户信息来源情况下成交大量外销业务，应具有注意义务，履行必要的审查职责。但福民公司对马宏东、刘军的行为未进行询问或审查，更未采取进一步措施制止，主观上存在过错。故福民公司对马宏东、刘军二人披露和使用正洋公司商业秘密的不正当竞争行为应当承担民事赔偿责任。

（四）关于侵权损害赔偿的计算问题

　　确定侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中福民公司并不是完全以侵权为业的公司，在计算侵权获利时可按照该公司的营业利润为据，而不以销售利润为标准。本院综合考虑当时当地出口外销脱水蔬菜企业的一般经营状况、相关成本、费用及营业利润等情况，酌情确定福民公司的损害赔偿额。

　　本案诉争的商业秘密属于外销出口业务中客户名单经营信息，尚无证据证明该商业秘密已被扩散而导致被公众所知悉。因此，侵权人承担其披露、使用正洋公司商业秘密造成损失的赔偿责任即可，而不应再行承担对该商业秘密开发费用的赔偿责任。福民公司就此的上诉理由成立，应予支持。赔礼道歉的民事责任适用于加害人的行为侵害公民或法人的人格权，给受害人造成商誉、名誉损害的情形。现尚无证据证明福民公司的侵权行为已造成正洋公司名誉或者商业信誉受损，故福民公司可不必承担赔礼道歉的法律责任。

　　正洋公司提供的证据不能证明马宏东到福民公司工作的时间早于福民公司与美国FDP公司签订合同的时间，故对其所提福民公司与美国FDP公司成交业务中使用了正洋公司客户信息的主张不予支持。

　 综上所述，上诉人正洋公司的上诉请求缺乏充分的事实依据，其上诉请求应予驳回；上诉人福民公司的上诉理由部分成立，可予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　 一、 维持宁夏回族自治区高级人民法院（2005）宁民知初字第1号民事判决第二、四项。

　 二、 撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2005）宁民知初字第1号民事判决第三项。

　　三、 变更宁夏回族自治区高级人民法院（2005）宁民知初字第1号民事判决第一项为：宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司自本判决送达后十五日内，赔偿宁夏正洋物产进出口有限公司经济损失934834元。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费78752元，由宁夏正洋物产进出口有限公司承担59064元，宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司承担19688元；第一审鉴定费10000元、财产保全费15520元由宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司承担；重审鉴定费30000元由宁夏正洋物产进出口有限公司承担。二审案件受理费78752元，由宁夏正洋物产进出口有限公司承担66939元，宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司承担11813元。

　 本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　蒋志培

　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　王永昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　郃中林

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年八月九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　 王 新