裁判要旨

  货主交由司机运输的变压器处于封缄状态，没有将变压器内的冷却油转移给运输司机支配和控制的意思表示，运输司机密取封缄变压器内冷却油的行为应定性为盗窃罪。

  案情

  被告人尹太飞、朱红玲系夫妻关系，案发时朱红玲随车陪同尹太飞运输货物。2011年4月25日23时许，尹太飞、朱红玲经事先电话联系好被告人郭祥后，驾驶浙J28225号货车来到浙江省台州市黄岩区，将车上装载的系张仙富所有的变压器内封闭的冷却油以每桶800元的价格私自卖给郭祥，郭祥明知该变压器非尹太飞所有，仍然使用电动油泵从变压器向其备好的油桶抽油，装好3桶油后，郭祥将变压器螺丝拧好，三被告人准备离开现场时被巡逻民警当场抓获。经鉴定，该3桶变压器冷却油总价值5200元。

  检察院指控三被告人的行为已构成盗窃罪。

  朱红玲的辩护人提出,尹太飞、朱红玲为张仙富运输变压器和冷却油，系合法占有该财物，其行为应定性为侵占行为，不构成犯罪。

  裁判

  浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为,被告人尹太飞、朱红玲以非法占有为目的，相互结伙，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；被告人郭祥与盗窃行为人结伙，分工合作，实施盗窃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。法院以盗窃罪分别判处尹太飞有期徒刑九个月，并处罚金3000元；判处郭祥有期徒刑八个月，并处罚金2000元；判处朱红玲有期徒刑七个月，并处罚金1000元。

  一审宣判后，三被告人均未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉。

  评析

  从法理上讲，对某一行为的定性，应当结合行为对象的特殊性、行为的手段以及行为人在行为时的主观心理状态等主客观因素进行全面考查，而不能局限于行为的表面现象或某一方面。

  1.从财物的占有归属分析

  本案争议焦点系侵占代为保管的他人财物与盗窃罪的区分，而关键所在是要判断行为人在非法占有财物时，该财物究竟受谁的占有控制。故对密取封缄变压器内冷却油行为准确定性，是以正确判定封缄变压器内冷却油的占有归属为前提的，要准确判断冷却油的占有归属，就要深刻理解刑法上的占有概念。

  刑法上的占有是指对物的事实上的控制与支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态,即事实上的支配并不限于物理上的控制和支配，如果结合社会生活的一般观念和规则，能够推断出某财物为他人事实上支配和控制，这种“事实上的占有”也为刑法所承认。例如，酒店提供给客人使用的物品，客人取得对物品的物理支配，酒店虽失去对物品的现实占有，但其并未放弃占有的意思，物品应视为在酒店的占有之下，即观念上的占有。

  具体到本案，首先，货主将冷却油用螺丝封缄于托运的变压器内就属于一种社会观念上的占有。此时，货主主观上已明确排除了尹太飞、朱红玲对变压器内冷却油的管理支配权，即货主将二被告人的支配权限制在变压器的外壳，并没有将变压器内冷却油转移给二被告人支配和控制的意思表示。而二被告人在此情况下也不能对变压器内冷却油直接进行支配，即并非冷却油的实际控制人，充其量货主仅是将变压器内冷却油交给二被告人辅助占有。其次，根据客观情况综合判断。无论是二被告人还是货主的主观心理上，都认为冷却油一直在货主的控制下，尽管冷却油表面上看是受二被告人控制，但这种控制只是一种物理意义上的控制，不具有法律意义。最后，从一般的社会观念看。要认定二被告人对变压器内的冷却油具有支配和控制权，显然也是社会公众所难以接受的。

  因此，封缄于变压器内的冷却油仍为货主占有控制，尹太飞、朱红玲对冷却油的控制是一种不完全、不自由的控制状态，要受到货主的限制，并没有对冷却油合法占有的权利，当二被告人密取变压器内的冷却油卖给郭祥时，破坏了货主对冷却油的占有控制，构成盗窃罪。

  2.从行为方式分析

  对于盗窃行为的秘密性，只要是在财物实际控制人不知情的情况下，或行为人自认为其不知情的情况下，将财物非法据为己有，就应当认定为秘密窃取。侵占行为没有行为方式的要求，因为行为人在将财物非法占有之前已经合法地持有该财物，行为人往往是将不归还财物的意思表达出来就可以认定侵占行为已经完成。

  本案中，尹太飞、朱红玲利用自己合法占有变压器的便利条件，偷偷将之打开，进而将变压器内冷却油非法据为己有并转卖他人，在行为实施当时，对于货主具有相当的秘密性，在一般人观念中它也是一种“窃取”行为，其行为方式更符合盗窃罪的犯罪构成。

  3.从行为时的主观心理状态分析

  盗窃罪与侵占罪在行为人的认识因素上由于与财物的不同特定关系而有所区别。盗窃罪行为人明确知道自己对财物并没有真正控制的权利，他需要通过某种手段或工具来取得对财物的控制权，进而不法占有该财物。侵占罪行为人明确知道自己对财物已取得实际控制，或该财物已不在任何他人的控制之下，进而不法占有该财物，他可以不通过任何手段或方式而直接取得该财物，并且往往是“合理”地取得。

  结合本案，尹太飞、朱红玲明确知道要取得冷却油必须要打开变压器，他们只能采用拧开螺丝这种非正常的手段，并基于非法占有的目的而秘密地实施该行为，二被告人亦均供认运输的变压器系按个数清点，卖掉变压器内的冷却油，货主一般情况下不会发现，即二被告人对冷却油主观上系出于秘密窃取的故意，因此，尹太飞、朱红玲的行为应定性为盗窃罪。

  本案案号:（2011）台黄刑初字第535号

  案例编写人:浙江省台州市黄岩区人民法院 周红希 刘世界