“和谐无讼，调处息争”，不仅是中国传统司法文化的最高境界，也是世界法治文化思想的瑰宝。一个民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序的社会千百年来为人类所追寻。为此，本刊推出“外国专家谈调解”专栏，将陆续选登一些国家和地区的法律专家对调解的解读与评说，与大家一起共享其中承载的法治思想。——法律文化周刊

  调解的属性

  调解有其简单的一面。纠纷当事人求助于第三方，在一个非正式但保密的环境里，讨论矛盾的来龙去脉，表达他们在纠纷中的利益所在。调解人听取双方意见，也可能会单独会见每一方，讨论可供选择的方案，将一方的提议转达给另一方。调解人可以提问，应当事人的要求还可以提供意见和建议，但调解人无权对任何争议事实或法律原则作出决定，也无权责令达成和解协议。在大多数案件中，当事人会在调解程序结束后达成协议，而且协议的效力受到尊重，双方自动履行，无需法院或其他政府机构再作干预。

  调解也有其复杂的一面。没有人知道调解为何如此管用，虽有很多理论阐述，但对调解的奥妙之处仍无明确共识；没有人知道调解人到底该具备哪些素质，虽然法院规定了调解员所应当具备的素质，但这些素质是否必要，是否有用，也没有定论；没有人知道在美国或其他国家究竟有多少调解员，因为相关数据杂乱无章；没有人知道调解是否真正提高了效率，也不敢确定“高效率”就是对调解最合适的评价；没有人知道当今在美国所实践的调解方式能否一直可以使用下去。当25年或50年过后，今日的调解还将作为一种争端解决程序吗？

  调解更有其奇妙的一面。似乎大多数参与调解的人都乐于经历这一过程且希望向他们的朋友推荐这一争端解决程序——这一点是肯定的——无论他们喜欢调解结果与否，无论是原告还是被告，无论当事人是大公司还是小企业。据我们所知，在世界上的绝大多数国家，调解已经成为一个人们乐于使用的争端解决方式。

  本文基于美国的调解实践，对调解做简要介绍。调解的风格通常有三种，即辅助型调解、评估型调解、转化型调解。其中最普遍运用的是以解决问题为出发点的辅助型调解，本文所论述的调解一般都是这种风格的调解。

  解决纠纷的四种方式

  矛盾是人类社会的一部分。在某种社会环境或商业环境下，当一方的利益与期望不同于另一方时，矛盾就产生了。人类是社会的产物，离开了与群体中的其他个体的交往，人的存在就会显得没有意义。同时，作为个体的人，其利益与需求势必会有别于他人。所以，处理矛盾、平衡个体与群体的利益和需求也就成为人类社会的一部分。处理矛盾的方法有很多，当矛盾得不到适当处理时，人们就去寻求解决纠纷的其他方法。

  目前，大概有四种解决争端的和平方式：协商、调解、仲裁以及诉讼。当矛盾的一方无力讨价还价的时候，就只能屈服于较强一方，接受该方所提出的条件。在其他的一些极端情况下，如果民事诉讼程序不能奏效，便可能以暴力、决斗或战争来解决。我们这里所讲的着重于民事调解。

  在任何社会环境下，大多数矛盾均可以通过协商解决。孩子在小时候就懂得运用“协商”方式，与爸爸妈妈为了吃什么、穿什么、看什么电视、什么时候上床睡觉而讨价还价。在成人的世界里，协商的做法更是无处不在——婚姻、商事合作、工作环境中与同事和领导的关系。协商更是商业世界中的核心部分，它既是做生意的手段，也是矛盾解决的方法。

  在一些案件中可能有潜在的障碍阻碍着有效协商，因此当事人无法通过协商来解决纠纷。沟通不良是导致许多协商失败的根本，一方当事人无法或干脆不愿听取另一方当事人的表述或提议。在这些案件中，调解就成为有效促进协商、化解矛盾的方式。调解人的核心任务是协助当事人实现有效沟通，调解人可以把握整个过程，但结果由当事人来决定。由于调解是一种协调下的协商，所以法律原则与判例并不能够决定调解的结果。尽管了解和引用法院解决特定争端的结果可能对某些案件的处理有所帮助，但在调解中，法律的选择并不见得会对当事人的协议发生影响。任何合法的协议都有可能成为调解的最终结果。

  在那些当事人无法协商或不愿协商而且不能调解，或虽经调解但不能达成协议的案件中，当事人可以选择由仲裁人来协助解决争端。这种方式经常用在商事或劳动纠纷中，仲裁人控制过程和结果。在这种模式下，当事人放弃控制其争端结果的权利，以此来换取一个确定性的解决方案。当事人通常保留选择仲裁员、要求仲裁员适用某种程序和实体规则的权利。除了个别情况，在世界任何地方，仲裁人的决议都是终局的，具有约束力，可以由法院强制执行。

  诉讼是第四种解决争议的方法。由法官和陪审团审理自己的案件、对判决提起上诉，是每一个美国公民的基本权利。由法院审判来解决纠纷的历史很长，而且这一方式写入了宪法，为人们广泛接受。一般说来，在诉讼中无论谁输谁赢，都被认为是司法正义的体现，问题在于时间与花费也比较多。审判是最为耗时耗力的争端解决方式。在大多数州，从立案到开庭通常需要三年时间，而上诉往往会需要更长时间。虽然诉讼被视为美国法律体系的显著特征，但在联邦法院的所有民事案件中，只有2%的案件会由法官和陪审团进行全面开庭审理。州法院的情况大致相同。

  调解的步骤

  调解过程可以概括为8个步骤：

  1.召集双方调解；

  2.介绍基本规则；

  3.举行联席会谈；

  4.背靠背式商谈；

  5.形成选择方案；

  6.交互传达意愿；

  7.打破调解僵局；

  8.结束调解活动。

  这八个步骤的设计是按照“辅助型调解”或解决问题式调解的特点设计的，当然也要有经验丰富的调解员来主持，当事人更要有调解的意愿。司法和解会议、“评估型调解（如早期中立评估）”不适用这种步骤设计。

  调解过程的启动可能有多种原因：或是双方先有一个同意进行调解的协议而进入调解，或是形成纠纷后双方商定进行调解，或是法官裁定对某诉讼案件先进行调解等。双方同意进行调解的协议只是一个简短的书面协议，当事人与调解人可以事先讨论调解时间、地点、方式，研究调解的议题和需要的信息。

  第二个步骤开始时，先由调解人作开场白，相互介绍调解人、当事人和其他在场人员，向所有人介绍调解过程。调解人通常简要介绍调解的原则，如任何协议均应在自愿的基础上达成，调解人不负责裁决纠纷，调解过程是保密的，调解中的陈述不会在法庭上使用等。调解员还可提议双方共同遵守其他某些调解规则，如人人都应当有机会发言，不要打断对方发言，要认真听取对立发言，可以作记录，避免使用伤害性的语言等。

  双方当事人均有开场陈述的机会。陈述可以由当事人自己完成，也可由其在场律师完成。每一个在场人员均有说话的机会，但并不是必须要说，这样做的目的是要了解所有参与人的利益与目标。这一步骤中，通常的形式是当事人各说各的事实和理由，如发生了什么，由于当初发生了什么现在我想要什么等等。这里不讲究证据规则，也无需讨论法律规定或法律问题。

  在第一次联席会谈结束后，调解人通常会分别会见当事人，以获得其他信息，更多地了解当事人的利益与目的。通过单独会谈与秘密会谈这种“背靠背”式的会谈，调解员与当事人就相关的选择方案展开讨论。调解人可以按照当事人的要求（或经当事人准许）将相关情况通报对方。当事人也可以要求调解员不向对方透露某些信息。

  调解人可能需要往返于双方当事人分开的会议室之间，也可以建议举行第二次联席会谈。从某种程度上来讲，在“广撒网”式地提出各种备选方案的基础上，后面便是逐步缩小选择范围、满足双方最低要求、达成务实共识的时间问题了。通常的形式是由调解人或一方当事人在第二次联席会谈中，提出一个或数个对方也同意的解决方案。

  接受过良好训练、具备专业素养的调解人必须学会鉴别和处理僵局。在许多案件中，一方或多方当事人会感到调解无望，或者另一方不肯妥协，而当调解人帮助当事人渡过这一难关并达成一个有效、持久、自愿协议的时候，调解的神奇之处就会显现出来。当真正的僵局出现时，调解人必须与当事人合力研究原因，并提出可行的替代方法来解决纠纷。

  在大多数案件中，调解程序以自愿达成调解协议的方式终结。调解人的最后的任务是确保准确记录所达成的协议、清晰阐述留下的未决问题。在一些案件中，当事人会要求调解人在执行阶段继续跟踪负责，继续保持与当事人的关系，以防已达成的协议再出现争议。

  上述调解过程在不同情况下会有很多“变种”，但调解过程的基本构成元素在大多数情况下都不会变化。

  （作者James E·McGuire系美国JAMS调解机构的高级专家。JAMS成立于1979年，是全球最大的ADR私营服务机构，年均处理案件达三万多件。作者应美国麻州法官会议、麻州大学波士顿分校和我国西北政法大学之邀于2009年10月在中国讲授调解课程。本文是讲稿的一部分，经本人同意在此发表。）

  （译者单位：最高人民法院）