二十世纪六七十年代后，随着法学与经济学的相互融合，在西方兴起了一门新兴的法学流派——经济分析法学。作为一种全新的认识法律及其运作思路的法学流派，其为法学研究提供了一种迥异的视角，让人们在重重价值之下，发现了“效益”的光芒。正如经济分析法学的代表人物波斯纳所言，“对于公平正义的追求，决不能无视追求它的代价。”

  然而，笔者在学习西方经济分析法学时,却发现经济分析的方法在其巨大合理性背后同样隐藏着一些值得深思的地方。

  首先，经济分析方法的可取之处在于它不盲目地认为某某在价值上是对的、好的,而某某是错的与坏的,它放下价值那把“可以伸缩的尺子”，而用相对确定的效率、成本，来分析法律的效益得失，然后冷静地做出取舍。

  然而，经济分析法学派将效益即当做正义，增加了效益即完成了正义的说法却并不那么让人信服。比如，波斯纳根据他的社会财富最大化的理论，还认为奴隶制度是许可的，因为对奴隶制度的分析应当基于效率性而不是基于道德。又如他所举的另一个偏激的例子：犹太人或者黑人在一个社区的存在，也会使周围居民为之不快而使地价贬值，其贬值的影响大于坚持居住在白人社区中少数民族成员愿意支付的价额。在这种情况下，一定形式的种族隔离将使得财富最大化。上述两例中波斯纳都是从社会财富最大化，即追求效益最优的角度入手的，然而在它追求效益的过程中将原有指示正义的道德、自由、人格的外衣一件件剥去地赤身裸体的战栗，难道真的除了效益，我们人类就别无所求，那么所谓的人类与弱肉强食的动物界的区别又在什么地方呢？

  这里无意推崇泛道德主义，但是把效益作为衡量正义的唯一尺度，人类的前景就能一片光明吗？

  在合同法领域中，他们认为法律原则不是去强迫当事人坚持合同，而只是要求每一方当事人在继续履行合同和因不能履约而赔偿另一方当事人之间做出选择。这个主张在单个合同法律关系中十分合理，且符合“财富最大化原则”，但放置到整个社会背景之中，是否可能因为此种做法对诚实信用原则的破坏，降低了合同应有的信用，而使得人们更加谨慎地签订合同（从而增加了签订合同的成本），或减少交易的方式使社会的总成本反而更高呢？当然这只是一个可能性。但经济分析法学派所关注的利益与成本也往往仅止于当事人之间或仅限于眼下，对更宏观的成本往往“视而不见”，更何况这些社会成本根本是无法测度，尤其无法定量分析的。

  而在对犯罪行为的分析中，经济分析学派的缺陷就表露得更为明显：第一，它的假设“人是自我利益的最大化实现者”，即人是理性人，这一前提在市场经济交易活动中或许还不会出现太大的偏差，但对于刑法领域，当事人的行为很难用纯粹的理性去衡量，此种衡量的结果会出现极大的不合理性。我们很难想象一个因仇恨或激愤而杀人的行为人，在这以前对所做的行为冷静和理性地衡量过利弊得失。而对于一些不计后果的亡命之徒或一时冲动而犯罪的罪犯，他根本不会考察、权衡两者的利益。（况且波斯纳在其中极端地夸大了理性的作用，但在相当多的情况下，一个人并不能意识到什么以及如何才能达到“自我利益”的最大限度）可以简单地举一个反例，假设现行的法律规定杀人可以不受刑罚，甚至获得报偿，根据波斯纳的分析，是不是每一个“理性人”都可能为了其利益，拿起屠刀，冲向一个无辜的婴孩呢？第二，经济学派批评功利正义的缺点是“难以计算”，但是波斯纳本身的分析也往往是难以精确的，如果是一个普通的盗窃行为，所实施的刑罚也仅是罚金，这里还可以近似精确地计算，但是如果像抢劫罪、强奸罪之类罪行，刑罚是徒刑甚至是死刑，仅仅用金钱去衡量各自的成本就太牵强了，经济分析学派的犯罪预期利润中包括了有形资产和无形资产（比如犯罪所获快感），犯罪成本包括惩罚概率和惩罚成本，其中无论是快感还是惩罚概率，惩罚成本都是难以计算和衡量的。第三，经济分析运用于刑法也可能导致重刑主义。既然罪犯在犯罪前都认真计算并且比较过犯罪预期利润与预期的成本，那么要想遏制犯罪便只需要提高犯罪的预期成本，这也就类同于功利主义刑罚观，对犯罪人进行恫吓。果真这样的话，一则其有违人类刑法发展趋向，二则重刑往往并非能有预设者所称般奏效。

  总之，经济分析法学通过把经济学原理和方法引入法学研究，为法学注入了新的生机，但其中仍有不完善之处，以至于它对人性过于简单化的分析，忽视非理性成分以及认为正义的最一般含义就是效率，造成其理论的重大缺陷。

  （作者单位：北京市朝阳区人民法院）