高学历、高技术、高职位人员另起炉灶，侵犯原单位商业秘密的现象在当今社会普遍存在。本案的审判体现了司法机关对于高精技术领域知识产权的保护力度，并为相关行业合法有序地开展竞争提供借鉴和指导——

  【案情回放】

  2003年12月，被告人张某任职于鼎芯公司，双方签订《非竞争、保密及工作成果协议》，后张某任鼎芯公司副总裁、首席科学家，主管鼎芯公司所有技术项目。2007年2月，被告人张某擅自备份了公司CL6010A4芯片设计的全部数据库文件。2007年8月，被告人张某辞去鼎芯公司职务，后出资成立芯略公司，并任法定代表人兼总裁。公司成立后，张某将备份的CL6010A4芯片的数据库文件复制到芯略公司内网服务器上，要求技术人员参考使用。2007年12月起，芯略公司开始销售芯片产品CS1000等。

  2009年2月，鼎芯公司发现芯略公司销售的芯片产品涉嫌侵权，遂至公安局报案。经相关部门委托，鉴定部门出具鉴定报告，认定鼎芯公司CL6010FM芯片中包含的低中频、电路参数等技术信息不为公众所知悉，且芯略公司的CS1000等芯片与之有大量相同并实质相似的代码。后经会计鉴定，芯略公司通过境外公司销售CS1000等芯片获毛利330694.11美元，折合人民币2249017.57元。

  上海市浦东新区人民法院依法审理后，于2010年8月24日判处芯略公司、张某犯侵犯商业秘密罪，各判处罚金115万元、110万元；违法所得予以追缴发还被害单位。判决后，被告单位及被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉。

  【各方观点】

  根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪，是指不正当手段获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。然而，实践中对商业秘密罪的各构成要件，包括商业秘密的界定、损害后果的认定等，仍存分歧：

  公诉机关认为：被告人违反与被害单位鼎芯公司的约定，擅自拷贝鼎芯公司设计的芯片数据库文件，用于被告单位的芯片设计，其主观上为故意；被告单位因此非法获利2249017.57元，应认为给鼎芯公司造成了重大损失。经鉴定，被告单位所生产的芯片与鼎芯公司芯片的非公知信息构成实质性相似，被告人与被告单位构成侵犯商业秘密罪。

  辩护人认为：鼎芯公司所采用的低中频系统架构技术信息系公知信息，已在美国专利技术中进行了披露，且采用低中频架构系FM调频器发展的趋势，故其技术是否为具有非公知性的商业秘密值得商榷。CL6010A4芯片的混频器技术信息实现设计结构的电路参数可依据基本结构和基本原理等公知信息演绎出来，且CS1000A0的混频器版图与CL6010A4有较大差异；CS1000A0对模拟锁相环技术的应用不同于CL6010A4，两者在该技术信息上不构成实质性相似。

  某律师认为：目前司法解释没有对侵犯商业秘密行为的损害后果的认定标准作出明确和统一的规定，根据各种不同的计算方法，可能得出不同的鉴定结论，使得侵犯商业秘密案损害后果的认定存在较大的不确定因素。

  某学者认为：侵犯商业秘密罪中的商业秘密，应具有非公知性、价值性、实用性、管理性的特征；侵犯商业秘密罪的客观方面必须具备侵犯商业秘密行为与行为造成重大损失两个条件，对于重大损失的认定具有复杂性，应当将影响商业秘密价值性和侵犯行为危害程度两个方面的各种因素结合起来，综合考察。

  【法官回应】

  本案披露和使用他人实质性相似技术构成侵犯商业秘密罪

  本案系我国首例FM芯片领域侵犯商业秘密的刑事案件。因现实生活中芯片行业的技术原理大致相同，行业间技术指标上相互借鉴利用的情况普遍存在，故使用上合法与否的界定就显得尤为重要。

  1．鼎芯公司CL6010A4芯片设计的数据库文件是否构成商业秘密

  认定侵犯商业秘密罪，首先应界定行为侵害对象是否系属商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具有以下特点：

  非公知性，即商业秘密是限于一定范围内的人而非公众知悉的事项，它可为技术信息，也可为经营信息；价值性，即商业秘密能为权利人带来经济利益；实用性，即商业秘密具有直接的、现实的使用价值，能够直接运用于生产经营；保密性，即权利人对商业秘密采取了合理﹑具体﹑有效保密措施，未采取保密措施的技术信息和经营信息即非法律意义上的商业秘密。

  结合本案，涉案芯片所涉的技术密点十分专业，一般人很难甄别，后经专业鉴定机构鉴定，被害单位鼎芯通讯（上海）有限公司的CL6010A4芯片包含的系统架构技术信息中的低中频技术信息﹑混频技术信息中的电路参数技术信息﹑模拟锁相环技术信息中的电路参数技术信息﹑数字信号处理调解技术信息中的设计定义及其实现代码技术信息在2008年5月1日前不为公众所知悉，具有非公知性。该芯片系鼎芯公司自主研发的FM芯片产品，具有实用性、价值性，能够直接运用于生产、经营活动，并为鼎芯公司带来经济利益。从商业秘密须具备的保密性上考量，鼎芯公司与员工签订有《保密及工作成果协议》，协议的内容明确具体，应视为鼎芯公司对公司的商业秘密采取了应有的保密措施。从上述分析可以认定，鼎芯公司CL6010A4芯片设计的数据库文件构成法律意义上的商业秘密。

  2．被告人的行为是否侵犯了鼎芯公司的商业秘密

  侵犯商业秘密的行为具体表现为以下几种情况：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或允许他人使用上述手段获取的商业秘密。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或将其内容公布于众。使用，是指将非法获取的商业秘密用于生产经营。允许他人使用，是指有偿与无偿允许他人将自己获得的商业秘密用于生产经营；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；明知或应知前述违法行为而获取、使用或者披露他人商业秘密。

  结合本案，被告人在鼎芯公司任职期间，违反公司规定，擅自备份公司CL6010A4芯片设计的数据库文件。后将该文件复制到主要由其出资设立并任法定代表人的被告单位的内网服务器上，并要求相关技术人员参考使用该数据库，从而设计生产了CS1000A0芯片。

  经对被告公司CS1000A0芯片与鼎芯公司CL6010A4芯片中非公知技术信息的比对，两者的低中频架构技术都采用相同的低中频﹑混频器技术具有相同的电路参数技术信息﹑模拟锁相环技术具有相同的电路参数技术信息﹑数字信号处理调解技术具有大量完全相同和实质相似的RTL代码，足以认定两者实质相似。

  被告人擅自备份鼎芯公司CL6010A4芯片设计数据库文件的行为系通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，属于盗窃方式。后又违反之前其与鼎芯公司签订的保密协议，其披露行为表现为要求被告公司相关技术人员在设计时对该数据库参考使用，其使用行为体现为直接将上述非法获取的商业秘密用于被告公司生产CS1000A0芯片。综上可认定，被告人的行为侵犯了鼎芯公司的商业秘密。

  3．如何认定被告人行为给权利人造成的经济损失

  侵犯商业秘密罪中的重大损失，是指权利人经济方面的重大损失，包括盈利的减少、亏损的增加、引起破产、在竞争中处于不利地位等。根据司法实践，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉。需要指出的是，必须查明行为人侵犯商业秘密的行为与权利人的重大损失间是否存在因果关系。

  实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种方式：一是以权利人因侵权行为遭受的损失为定罪量刑的依据。侵权产品侵占权利人的市场份额，直接影响其产品销量。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往无法弥补，损失既包括直接损失和权利人必然失去的利益。同时，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，还应当考虑产品的研发成本、利用周期、市场前景﹑竞争地位的改变、商业信誉的下降等；二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。侵犯商业秘密的行为侵犯的是权利人的无形财产，其损失并不一定体现为财产的直接减少。侵犯技术秘密行为的获利就是技术秘密所有人的获利，侵权人无偿使用权利人的技术秘密，对技术所有人本身就是损失。因此，商业秘密权利人的经营损失难以计算时，应以侵权人的非法获利计算；三是以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。即以通常情况下正常许可使用的费用来推定损失额的计算法，有一定的合理性。

  结合本案，鼎芯公司因本案造成销售业务实际损失的金额难以计算，故会计师事务所根据被告单位的账簿资料计算被告单位销售CS1000芯片产品获得的毛利，确认其实际非法获利额折合人民币2249017.57元。本案以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失计算的方法，较为合理。

  （作者单位：上海市浦东新区人民法院）