裁判要旨

  生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的“明知”，在被告人拒不承认“明知”的情况下,正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关重要。

  案情

  2008年10月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。

  案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94％。

  公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为，本案系单位犯罪，被告人王岳超、洪旗德、陈德华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出控诉。

  被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。

  裁判

  上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。

  关于被告人王岳超、洪旗德否认明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，认为被告人的多次供述互相吻合，真实可信。另外熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此停产整顿，身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。

  奉贤区法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王岳超有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；被告人洪旗德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；被告人陈德华有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。

  一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德表示不服，均向上海市第一中级人民法院提出上诉。

  上海一中院认为：上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。

  上海一中院裁定：驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判。

  评析

  本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为刑法第一百四十四条规定“……销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品……”和刑法第十四条规定的“明知”应当有所区别，总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容较为特定，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”成立故意的前提。现行刑法典分则中约有27个刑法条文有“明知”的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中“明知”的规定只是为了解决具体定罪量刑问题的标准。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等危害社会的结果。

  由于“明知”更多地带有主观上的意味,使这种认定知道与否的任务完全落于行为人本人,对于行为人的自身承认的“明知”,无疑符合对犯罪故意的认定要求(当然,这种承认应是自愿的并真实的)，而在被告人拒不承认“明知”的情况下,应当如何认定呢？本案的处理较为合理的采用了“推定明知”。一般来说，司法实践中“推定明知”应当把握几个方面：推定所依赖的基础事实必须扎实可靠；基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系；允许辩方举证反驳推定。本案中被告人及其辩护人也曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分”。但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件”事件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理，和应证事实具有常态因果联系。本案中王岳超分管公司的生产和销售，和其他两被告有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定，抽样调查，再次销售的处理方式。可以推定被告人其本身明知了三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人王岳超、洪旗德的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符。

  本案案号：（2010）奉刑初字第195号；（2010）沪一中刑终字第332号

  案例编写人：上海市奉贤区人民法院 钱东君 禇玉兰 李晓杰