裁判要旨

  是否利用职务上的便利，是区分职务侵占罪与盗窃罪的决定性因素。“职务”既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物的行为，构成职务侵占罪。

  案情

  被告人刘运宏原系湖南德力电力公司洋浦项目部员工，负责保卫、巡逻和看管公司施工的电缆线。2010年5月26日，被告人刘运宏利用看管施工电缆线的职务之便，趁公司工作人员检查线路和吃饭之机，将电缆线偷运到废品收购站，销赃得4000余元。

  裁判

  海南省洋浦经济开发区人民法院经审理认为，被告人刘运宏以非法占有为目的，利用职务便利，采取窃取、侵吞等手段，将本单位保管和使用中的电缆线变卖后将所得款项非法据为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。被告人刘运宏主动到公安机关投案并能如实供述犯罪事实，构成自首。同时，被告人还积极退还全部经济损失，可依法从轻处罚。2011年4月26日，法院综合考虑被告人的犯罪情节、社会危害程度、认罪悔罪态度等，对被告人刘运宏犯职务侵占罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

  一审宣判后，被告人未上诉，一审判决已经发生法律效力。

  评析

  在司法实践中，盗窃罪与职务侵占罪是比较容易混淆的两种罪名。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪和盗窃罪在犯罪主观故意上都是以非法占有财物为目的，犯罪行为上都包括秘密窃取行为，都是侵犯财产所有权的犯罪。这是两罪的共同点，也是在司法实践中容易混淆的部分。但二者也存在明显的区别：盗窃罪的基本特征，是用秘密窃取的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有；而职务侵占罪的基本特征，是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物，而不是利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利，窃取由他人保管的单位财物。

  在处理本案过程中，曾有两种不同意见：一种意见认为，被告人以非法占有财物为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，应以盗窃罪处罚。另一种意见认为，被告人属公司人员，利用职务便利，以秘密窃取的方式，将公司财产占为己有，应以职务侵占罪处罚。虽然被告人利用的是从事劳务的便利，但仍属职务之便，因此构成职务侵占罪；如果将职务仅理解成管理性公务，则是缩小了职务的范围，不符合法律的规定。

  笔者认为，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，盗窃罪不能是利用职务上的便利，这是二者之间最大的区别，也是区分两罪最重要的方法。具体到本案中区分两罪的不同，关键在于被告人刘运宏是否利用了职务便利。首先，被告人刘运宏系公司员工，是公司企业人员，符合职务侵占罪的主体要件。其次，刘运宏利用了其负责洋浦保税港区内保卫、巡逻、看管施工的电缆线的便利，将自己所掌握的本单位的财物——保管和使用中的电缆线转移变卖后将所得款项非法占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。

  职务侵占罪中的“职务”，既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。将“在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物”的行为作为职务侵占罪，而不以盗窃罪来论处，并不是对这种行为的放纵。因为，从事单纯劳务性事务的普通员工和公司、企业单位之间，存在一种高度的人身信赖关系，对侵犯高度信赖关系的场合处罚较轻，乃是因为其以人身信任为基础，委托者在委托时负有谨慎注意义务，其对自己选人、用人不当，未尽必要的注意义务，须就此承担一定责任；同时，考虑到在经手财物时，偶怀觊觎之心而侵吞财物，与一般的“没有条件而拼命创造条件”的盗窃犯罪相比，无论是在主观恶性上还是在人身危险性方面来看，都要轻一点。正是基于上述两方面的考虑，立法者对作为受托一方的普通劳务人员由此获得一定程度的刑事豁免，是完全符合刑法正义原则的。本案的处理也无疑是正确的。

  本案案号：（2011）浦刑初字第41号

  案例编写人：海南省洋浦经济开发区人民法院 闫黎明 袁 晶 余德厚