裁判要旨

  差额财产的形成仅构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而不能说明差额财产来源合法才是构成该罪的实质要件。行为人的差额财产全部或主要形成于刑法修正案（七）施行之前，但在刑法修正案（七）施行之后对差额财产不能说明来源合法的，应适用刑法修正案（七）的规定定罪量刑。

  案情

  被告人徐绍敏在先后担任上海市信息委信息产业管理处处长（2005年6月至2009年2月）、上海市经济和信息化委员会电子信息产业管理处处长（2009年2月担任）期间，利用职务之便，为请托人谋取利益，以“借款”、“顾问费”等名义分别索取或收受请托人捷顶微电子（上海）有限公司法定代表人钱某、上海新域信息系统有限公司法定代表人曾某、上海紫竹科学园区发展有限公司人民币20万元（除特别注明外均为人民币）、40万元和10万元；以“津贴”等名义分别非法收受请托人北京凌讯华业科技有限公司、上海长江新成系统集成有限公司副总经理朱某的钱财22.5万元和4万余元。

  被告人徐绍敏在公务活动中结识了上海银行港澳台投资部总经理罗某并与之约定，借用罗在香港的银行账户交易香港H股，收益归徐所有。2007年7月，徐绍敏通过工商银行将存款36万余元兑换成港币37万元汇至罗某在香港上海商业银行的私人账户中。2007年10月，徐绍敏以其妻子陈某名义，通过上海银行将存款37万余元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户。按照徐绍敏的要求，罗某将上述港币75.5万元以市价购进“国讯国际”H股股票。徐绍敏作为国家机关领导干部，在历次财产申报中均未如实申报上述境外投资钱款。

  1998年3月至2009年7月案发，被告人徐绍敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为1576.9万元，扣除徐绍敏和其妻子陈某的合法收入以及徐绍敏能够说明合法来源的财产合计598.2万余元，徐绍敏受贿所得96.5万余元，审理中查明的徐绍敏能够说明来源并有证据证明的合法收入31.5万余元，徐绍敏仍有差额达849万余元不能说明合法来源。

  徐绍敏在羁押期间具有检举揭发他人犯罪的立功表现。

  上海市静安区人民检察院指控被告人徐绍敏的行为已构成受贿罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，应三罪并罚。

  裁判

  上海市静安区人民法院认为，被告人徐绍敏系国家机关工作人员，利用职务之便，为请托人谋利，收受请托人贿赂共计96.5万元，其行为已构成受贿罪；被告人徐绍敏具有申报个人境外存款的法定义务，未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；被告人徐绍敏的财产、支出明显超过其合法收入，有财产差额849万余元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。被告人徐绍敏于2009年7月被依法查处，案发后检察机关查获的徐绍敏所有的家庭财产为1500余万元，而来源不明的巨额财产仅有849余万元，没有充分确凿的证据能够证明徐绍敏在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐绍敏来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定。被告人徐绍敏有检举立功表现，在受贿犯罪部分可依法减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可依法从轻处罚；徐绍敏对基本犯罪事实尚能坦白交代，检察机关追缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。

  静安区人民法院对被告人徐绍敏以受贿罪判处有期徒刑九年，并处没收财产十万元；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑二年；以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。

  一审宣判后，上海市静安区人民检察院提出抗诉，认为原审法院对被告人徐绍敏犯巨额财产来源不明罪未适用《刑法修正案（七）》属适用法律错误。

  上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人徐绍敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚，即属于差额特别巨大，处五年以上十年以下有期徒刑。被告人徐绍敏系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，包括外币，也包括金融衍生品如债券、股票等有价证券，但未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪。被告人徐绍敏犯三罪，应予数罪并罚。被告人徐绍敏检举揭发他人犯罪，属一般立功，但其受贿金额达96.5万元，其中索贿金额达60万元，应依法从重处罚，但综合其到案后交代态度较好且全额退赃等情节，对其犯受贿罪从轻处罚。

  上海市第二中级人民法院于2011年4月22日终审判决：撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决；以受贿罪判处被告人徐绍敏有期徒刑十年，并处没收财产十万元，以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑六年，以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。

  本案案号：（2010）静刑初字第200号；(2010)沪二中刑终字第587号

  案例编写人：上海市高级人民法院 罗开卷