【案情回放】

  2009年1月13日（星期二）16时许，张某驾驶尾号为9的小客车在北京市东三环内环主路行驶。北京市某交警大队认为张某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第三十九条、《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（以下简称通告），以及《北京市公安局公安交通管理局关于机动车按车牌尾号每周停驶一天轮换停驶日及09年春节期间有关规定的公告》就2009年1月5日至2009年2月1日期间，车牌尾号为9的小客车限行时间为每周二6时至21时、限行范围为五环路以内道路（含五环路）的规定，遂依据《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》（以下简称实施办法）第九十一条第（四）项“驾驶机动车违反限制通行规定的，处100元罚款”的规定，对张某处以100元罚款。张某不服，以通告中“尾号限行”和道路交通安全法有关规定相冲突，通告不是法律、法规、规章，处罚缺乏法律依据为由，提起行政诉讼。

  北京市某区法院经审理认为，通告是北京市人民政府根据道路交通安全法和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》的有关规定制定的，目的在于减少机动车尾气排放对空气质量的影响，保持交通基本顺畅的规范性文件。张某无正当理由违反了上述有关机动车限行时间、限行范围的规定，交通大队依据相关规定对张某处以100元罚款，并无不当，遂判决维持处罚决定。2009年11月，北京市第二中级人民法院经二审审理，维持一审判决。

  【各方观点】

  本案在事实认定上不存异议，争议的焦点在于通告作为其他规范性文件在本案审判中的适用问题。由于我国行政诉讼法仅对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位作出规定，对其他规范性文件的适用未作涉及。因此，其他规范性文件在审判实践中的适用仍是一大难点。目前，司法实务界和理论界主要存在以下四种观点：

  一种观点认为，对所有依据其他规范性文件作出的具体行政行为均不予承认其合法性。虽然具体行政行为可以以其他规范性文件为依据，但其他规范性文件并非法律、法规、规章，因此，在被诉具体行政行为仅依据其他规范性文件作出的情况下，人民法院无需进行合法性审查，可以直接认定具体行政行为适用法律、法规错误，判决撤销。

  第二种观点认为，对所有依据其他规范性文件作出的具体行政行为，原则上应承认其效力。行政机关除依照法律、法规、规章实施具体行政行为外，还通过制定大量的规范性文件进行行政管理活动，人民法院若一概否认其效力，会使大量行政行为陷于于法无据状态，从而影响到行政机关管理社会事务的积极性，也不利于社会经济秩序的良好运转。因此，只要行政机关严格按照其他规范性文件实施具体行政行为，应认定适用法律法规正确。

  第三种观点认为，其他规范性文件本身也是司法审查的对象，因为大量的具体行政行为是依据其他规范性文件作出的，如若不对依据的规范进行审查，一旦其违法，那么依据其作出的具体行政行为很可能被认为有“合法”依据而得到司法判决的确认，那么，通过行政诉讼监督行政机关依法行政的目的就会流于形式。因此，在审查具体行政行为之前，应对其依据的非法源性文件进行司法审查。

  第四种观点认为，法院对其他规范性文件具有选择适用权，详见以下分析。

  【法官回应】

  其他规范性文件在行政审判中不能一概否定

  北京市第二中级人民法院张昆仑是该案的承办法官，他认为，作为行政执法依据的其他规范性文件在行政审判中的效力不能一概否定，因为其他规范性文件本身是对法律、法规和规章的具体执行，是大量具体行政行为执行的直接依据，如果不承认其效力，会使大量具体行政行为陷于于法无据的状态，从而使行政机关无法正常的行使行政管理职能，影响行政效率；也不能无条件的认可，因为其他规范性文件的制定主体相对庞杂，制定程序也无严格限制，随意性较大，且缺乏相应的备案审查机制，其他规范性文件的质量良莠不齐，一旦其他规范性文件违法，则依此作出的具体行政行为很可能被认定为有“合法”依据而得到司法判决的确认，不利于行政审判发挥司法监督的职能；此外，其他规范性文件作为抽象行政行为，也被排除在行政诉讼的受案范围之外，因此也并非司法审查的对象。张昆仑法官认为法院对其他规范性文件具有选择适用权，即对符合法律、法规、规章规定的其他规范性文件，可以作为具体行政行为合法性审查的依据；对不符合或不完全符合法律、法规、规章原则精神的其他规范性文件，法院可以有灵活处理的余地。

  笔者同意张昆仑法官的观点，并从司法实践出发，根据最高人民法院相关的解释和会议精神，作进一步的分析、研究：

  1.最高人民法院的司法解释和会议纪要主张合法有效的规范性文件，可以作为依此作出的具体行政行为合法性审查的依据

  2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。2004年最高人民法院又发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》进一步明确“规范性的文件并不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的拘束力。但是人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。上述规定均有条件地承认其他规范性文件在行政审判中的效力。应当说，它有效地解决了司法权和行政权之间的关系，对行政审判适用其他规范性文件，具有很强的指导意义。笔者认为，法律层级的高低，只是作为法律发生冲突时判断效力高低的依据。在不发生冲突时，所有的法律渊源效力并无高下之分，具有同等的法律效力。因此，作为行政执法依据的其他规范性文件经审查被认定合法有效后，可以作为具体行政行为合法性审查的依据。

  2.法院可依据行政行为合法有效的法定要件对其他规范性文件进行审查

  上述的司法解释和会议纪要授予了人民法院确认其他规范性文件是否合法有效的权力，却并未明确合法有效的审查标准，这使得确定其他规范性文件与相关上位法关系的问题成为了亟须解决的又一难题。审判工作中因标准的缺失，法官在进行合法有效的审查时，常常不能承受之重。笔者认为，要确定审查的标准，首先要明确其他规范性文件和具体行政行为一样，是行政机关从事行政管理活动的一种权能，其行为本身也属于行政行为的范畴。因此，合法行政行为的法定要件，同样适用于其他规范性文件。对其他规范性文件合法有效的判断，可以依据行政行为合法有效的法定要件，即从主体资格、权限范围、法律程序、法律依据等条件进行审查。由此，可以认为合法有效的规范性文件应是具有主体资格的行政主体在法律授权的范围内，依法定程序制定的，不与相关上位法及其原则、精神、目的相违背的法律文件。

  3.法院不能直接确认其他规范性文件因违法而无效或被撤销

  其他规范性文件是具有普遍约束力的抽象行政行为，它具有同其他行政行为一样的法律效力，即确定力、拘束力和执行力，其经发布就应具有约束和限制行政机关和相对人的效力，发布机关及其所属的行政部门在实施具体行政行为时均应遵守，在作出具体行政行为均须适用。法院在对具体行政行为进行合法性审查之前，首先要对其依据的抽象行政行为是否合法有效进行审查，但由于抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，人民法院无权对其进行司法审查。因此，对其他规范性文件审查的结果，要么是其被认定合法有效，从而在行政审判中予以适用；要么是其与法律、法规、规章等上位法的规定或精神相抵触，在具体案件中不予适用，法院不能确认其他规范性文件违法或被撤销，此时，应直接适用相关的法律、法规或规章来审查以此为依据作出的具体行政行为，并可以建议有关机关撤销该规范性文件。

  4.其他规范性文件不能单独作为行政审判的法律依据

  其他规范性文件一般是在法律、法规、规章未加详细规定的情况下作为上位法的细化或补充出现的，它是实现法律、法规、规章所创设权利义务的一种方式，在适用上应从属于相关的法律、法规和规章。因此，其他规范性文件一般不能单独作为行政审判的法律依据。审判实践中，也遵循着只要相关的法律、法规或规章有明确规定，就直接引用法律、法规和规章的原则。因为如果没有更高层级的法律、法规、规章作为审查依据，假设行政机关作出不利于相对人的行政行为，法院是很难对其他规范性文件的合法与否作出判断的。推定合法，相对人的权益很可能得不到保障；推定违法，也缺乏相应依据，如果不当，还会影响行政执法的规范性，甚至损害到法院的权威性。因此，其他规范性文件在行政审判中的适用，需通过与相关的法律、法规或规章的相互援引共同作为审查依据来实现。另需要说明的是，其他规范性文件一般不在判决正文中引用，但常常出现在判决理由部分作为法院的审查基准。因此，绝不能因为其他规范性文件不单独作为行政审判的依据而忽视它，实际上，它在行政审判中的适用意义重大。

  （作者单位：北京市第二中级人民法院）