当前，金融创新带来的法律问题已成为实务界和理论界普遍关注的热点和难点，尤其是外资银行因其业务品种的示范性、超前性和国际性而带来的法律问题。作为上海国际金融中心建设的核心功能区和主战场的浦东，目前有外资银行法人18家，分支机构115家，资产总额已达到1.09万亿元，分别占全国外资银行总数的54%、分支机构总量的85%、资产总额的72%，已成为国内最大的外资银行集聚地。上海市浦东新区人民法院金融专项审判庭成立两年以来，受理了涉各类外资银行金融案件178件，案件标的额达3.1亿元。为深入研究外资银行涉及的相关法律问题，提高金融审判水平，鼓励金融创新，引导市场发展，规范市场秩序，保障合法权益，近日，浦东新区法院召开了建设上海国际金融中心视野下外资银行法律实务研讨会。来自最高人民法院、上海三级法院、上海金融仲裁院、北京大学、华东政法大学、上海银监局、中国人民银行上海分行、汇丰银行、花旗银行等30余家单位的法官、仲裁员、专家学者、行政管理人员及业内人士共100余人应邀参加了本次专题研讨。

  一、外资银行理财合同的法律问题

  2006年4月，中国人民银行第5号公告及商业银行代客境外理财业务规范颁布，随后外资银行境外理财业务不断拓展，但相关规定不清与实践操作随意等问题也日渐暴露，原本复杂的法律关系更加模糊，合同风险承担充满了不确定性，纠纷不断上升。争议焦点在于理财合同的定性及合同项下外资银行的义务。

  (一)代客境外理财合同的性质

  商业银行开展代客境外理财的方式包括理财顾问服务和综合理财服务两种。与会专家认为，合同性质应根据约定内容确定。若外资银行提供理财顾问服务，则属委托代理关系；若外资银行提供综合理财服务，则具有类基金性质，属信托法律关系。与会外资银行代表则认为，理财顾问服务属委托代理关系，综合理财服务属于无名合同关系而非信托法律关系。对于综合理财服务，第一，从合同内容来看，客户并未直接购买境外资产，而是购买银行理财产品，其与境外资产没有任何直接的法律关系，实际是银行做两个背对背交易；第二，从现有立法来看，银监会相关规定中从未出现信托用语，也未按信托法规定QDII项下的资金和财产属于信托财产，不列入银行清算财产。

  与会法官则认为，代客境外理财合同的定性不仅是司法审查的前提和判断合同效力的依据，也是规范引导金融市场的需要，意义重大。对代客境外理财合同的性质争论不断，主要源于分业监管体制导致交叉性产品立法不明确、银行金融创新与投资者利益保护难以平衡、理财产品主要是与大陆法系审判思维存在较大差异的英美国家的舶来品。应对境外理财合同的争议，一要明确综合理财服务的性质；二要适当释明，正确指导当事人选择违约或是侵权的请求权；三要统一司法尺度，保持稳定性和连续性，规范和引导金融市场的健康发展。

  (二)代客境外理财合同项下外资银行的义务

  与会专家认为，外资银行的义务应为：一要根据合同性质不同进行区别；二要把信息披露与投资者教育、评估结合起来，有针对性地进行；三是披露标准较公募基金或上市公司有所降低，特别是属于信托合同的，应按信托关系的要求披露。外资银行代表提出，在代客境外理财业务中，应注重以下因素：第一，监管部门的要求。监管部门既熟悉银行业务，也了解国内市场环境的发展和国际监管环境的变化，其发布的监管要求及时有效，对确定双方缔约和履约过程中的法定义务具有很高的指导意义。第二，国内和国际市场交易的惯例。国外成熟金融市场的交易惯例对外资银行业务具有重要借鉴意义。第三，相关业务在当地市场的发展程度和认知度。

  部分与会法官则认为，合同法总则和监管部门的监管规定构成外资银行义务的主要法律渊源，二者不是高位法与低位法的关系，而是互为补充的关系。在对外资银行是否全面履行相关义务的司法认定上，基于合同双方不平等的地位，应将投资者作为弱势方予以保护。

  二、外资银行适用国际惯例的法律问题

  贷款交易中，为应对不可避免且不受贷款人控制的利率变动，往往采用浮动利率计算未来利息。按国际惯例，几乎所有情况下，银行都是调整利率的主体。银行如何单方行使该项权利，如何推动国际惯例本土化，是与会人员极为关心的问题。

  (一)银行单方调整利率权利的行使

  外资银行外币贷款利率已充分市场化，在开展外币贷款业务时，将银行可单方调整利率的权利列入贷款合同文本已成为惯例。对于该条款效力，与会专家认为，只要客户在签署合同文本时未对此提出异议，应视为对该条款的认可，因此该条款具有法律效力。外资银行代表认为，如该条款反映的是双方真实意愿，则合同完全有效。

  与会法官则认为，第一，我国境内的外币贷款利率及结息方式已实行市场化，可由中、外资金融机构根据国际金融市场利率的变动情况及资金成本、风险差异等因素自行确定；第二，每家外资银行的融资成本和渠道等均不相同，故其给予客户的贷款利率和优惠利率也可不同；第三，从审判的角度看，代客境外理财业务首先是一个合同，对于有明确约定的内容，只要不违背强制性规定，应予以尊重；第四，银行单方调整利率不应是纯粹的权利，而应有一定限制。对银行的单方调整权，应给予客户合理质疑的权利，不论这种质疑是一种建议还是具有对等协商的权利。

  (二)国际金融惯例的本土化

  对于形成惯例的国际金融交易，外资银行在提供法律文本时，一般会采用大号黑体等方式提醒客户注意免除或者限制其责任的条款，并按客户要求，对该条款予以说明，较好地推进了国际惯例的本土化。但与会外资银行代表也指出本土化过程中的困难，客观上，外资银行提供的法律文本既不可能完全忠于英文，也不可能完全满足中国人的阅读习惯，只能是平衡的结果。对此，与会专家指出，外资银行应遵循银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，“商业银行在向客户说明有关投资风险时，应使用通俗易懂的语言，配以必要的示例，说明最不利的投资情形和投资结果”；也应根据“是否可能引起合同相对方的混淆”，来界定合同条款译文是否晦涩难懂。

  对此，与会法官认为，外资银行在提供法律文本时，应考虑到国际惯例是在成熟市场上发展起来的做法，引入我国特定市场，需要结合市场成熟度、客户的认知度，做好国际惯例的本土化。实践中，需适当加重外资银行在提供法律文本时对涉及国际惯例的条款作必要说明的义务，以有利于合同双方权利义务的平衡和金融市场的长远发展。

  三、外资银行金融衍生品的法律问题

  面对迅猛发展的金融衍生品交易市场，金融监管机关出台了相关规章和监管规定，但这些规则仅可作为法院审案参考，即使银行提供的格式合同与之不符，也不能适用我国合同法第五十二条“违反法律和行政法规的强制性规定”条款，认定合同无效。实践中，金融衍生品交易格式合同效力的认定、交易风险的防范成为主要问题。

  (一)金融衍生品交易格式合同的效力

  以掉期交易为例，当前，外资银行采用的合同版本主要有：（1）国际掉期和衍生工具协会（ISDA）制作的主协议、补充安排和交易确认书；（2）交易商协会根据中国法律以及衍生产品市场现状组织制定的NAFMII主协议；（3）银行自行制定的主协议。与会外资银行代表提出，各协议的核心机制，如声明与承诺、违约事件、权利义务、单一协议、提前终止净额结算等，均是一致，适用上应具有相同效力。与会专家则认为，格式合同的效力应综合双方约定、产品的市场认知度、运作成熟度、投资人理财经验、商业惯例、交易习惯等，具体案件具体把握。若格式合同条款确有疑义，应作不利于格式合同提供方的解释。此外，不能仅因一方亏损而认定显失公平或存在重大误解。

  与会法官认为，由于我国并未规定金融衍生品交易的合同形式和内容，因此，根据意思自治原则，对于合法签署的各类型主协议，只要符合合同法的规定，一般认定为有效。但各版本格式合同存在如下问题：第一，部分与跨境交易相关的条款对本地交易不适用，如ISDA主协议；第二，部分尚缺乏完备的产品定义文件，无法完全满足所有交易产品的需求，如NAFMII主协议；第三，对于非银行间市场成员而言，存在版权和付费问题，如NAFMII主协议；第四，银行自行制定的文本不具普遍适用性，且可能只针对一个或多个产品，相对简单；第五，境内交易与境外平盘交易可能适用不同的文本，发生法律不匹配的风险。

  (二)金融衍生品交易风险防范

  金融衍生品交易既有法律风险，又有市场风险。法律风险表现在法律规定不确定、不统一、不可预期上，如针对交易主体资格认定、情事变更条款设置、净额结算的履行方式、衍生交易特殊担保、交易模式界定等问题。市场风险表现在，金融衍生品本身属于针对大众客户或非金融机构的高风险产品，具证券产品性质，而监管者及市场参与者还缺乏足够的知识储备，且该类产品随时可能遭遇金融危机或突发性市场逆转。对于上述风险，与会专家建议，第一，引入华尔街投资分析师系统解决方案：推动行业和解，建立风险社会化赔偿基金，完善投资者教育，健全交易规则；第二，对不同金融衍生品的性质列表分析，符合委托合同、信托合同或买卖合同性质的，分别采取不同的监管理念；第三，参照证券市场投资产品的监管措施，提升监管力度、覆盖度和准确度。与会外资银行代表则认为，金融衍生品不是存款，投资风险不可避免。客户可通过以下方式最大限度降低风险：（1）“买”或“不买”；（2）谨慎选择产品和订立合同；（3）仔细阅读产品文件，充分理解认购风险；（4）咨询顾问或要求银行进一步解释。

  实际上，金融法律和监管通常落后于金融衍生品的发展。对此，与会法官认为，审判中，第一，应明确金融机构义务，既包括合同条款明确约定，又包括风险提示、禁止掩饰利润、勤勉尽责等默示担保义务；第二，合理分配举证责任，在银行是否尽到勤勉尽责义务等争议上，由银行提供交易数据、银柜情况、资金是否入市、交易清单等予以证明；第三，加强案例编纂和指导，统一执法尺度，适应法律环境和市场变化。部分法官也指出，金融衍生品交易纠纷若以合同纠纷处理，则合同内容、操作规则、违法性审查、公共利益和第三人利益侵犯等，都存在认定难题，可以侵权为案由，判定双方权利义务。

  （作者单位：上海市浦东新区人民法院）