国际金融危机以来，期货市场对冲风险的制度优势得到了肯定和倡导。但实务中对期货经纪人法律地位及法律责任的认识存在差异，故明晰期货经纪人的法律地位和法律责任对期货市场的健康发展有着重要意义。

  一、期货经纪人的涵义

  一般而言，广义的期货经纪人有两种涵义：一是指从事期货经纪业务的企业法人，即期货经纪公司，包括专做经纪业务不做自营的专营期货经纪公司及兼顾自营和经纪业务的兼营期货经纪公司；二是指狭义的期货经纪人，即专营和兼营期货经纪公司所雇佣的处理具体经纪业务的雇员。在期货市场中，期货经纪人的称谓十分繁杂，如代理人、交易顾问、投资顾问、业务经理等，按类型又可将狭义上的期货经纪人分为两种：一种是代表期货经纪公司在期货交易所进行交易的人即场内经纪人，也称之为出市代表或交易员；一种是为期货经纪公司寻求订单招揽生意的人，其实质从法律意义上而言是居间人。最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条中规定：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”在我国目前的期货行业中，纯粹的居间人是不存在的，实践中，招揽生意的居间人职能和为客户利益进行交易的经纪人职能一般由期货经纪人同时承担。

  根据我国《期货交易管理条例》的有关规定，我国期货经纪商具有如下特点：是公司法人和其他经济组织，自然人不能成为期货经纪商；以自己的名义为客户进行期货交易；交易结果由客户承担。我国相关法律中用到期货经纪人这一词汇时取狭义，仅指期货公司的雇员。

  二、期货公司与期货经纪人之间的法律关系

  在期货的直接交易环节，期货经纪公司与投资者的委托关系是行纪性质。期货经纪人接到客户任务为客户利益以期货公司名义进行业务操作，客户支付的报酬归期货公司。

  而对于期货经纪人造成客户损失，期货公司与期货经纪人谁应该承担民事赔偿责任，其二者之间的法律关系定性问题，实践中有不同观点。第一种观点认为，期货公司同期货经纪人之间是一种雇佣法律关系，期货经纪人是期货公司的雇员，是期货公司的代理人，期货经纪人在业务范围内给客户造成的损失由期货公司承担。此为“职位说”。第二种观点认为，期货经纪人既是期货公司的雇员、代理人，又是客户的代理人，因此，期货经纪人在给客户造成损失时，由期货公司和期货经纪人共同承担。此为“共同承担说”。第三种观点认为，期货经纪人与期货公司并不存在通常意义上的雇佣关系，而是期货市场的独立主体，期货经纪人与客户之间发生一种独立的契约关系，因此，期货经纪人的过失应由期货经纪人个人承担。此为“独立说”。

  笔者认为，对于期货公司与期货经纪人之间的法律关系，应根据法律有关规定，结合我国国情和大多数期货公司的实际做法来进行分析。首先，要明确我国目前尚没有像美国那样的独立期货经纪人，实践中的期货经纪人往往要依附于期货公司，以期货公司的名义对外开展业务。因此从实质上而言，我国的期货经纪人只是从事期货交易的期货公司的雇员，他们以期货公司的名义接受客户的具体指令，其本身并没有独立的主体资格。其次，经纪人在我国期货市场上还没有独立的法律地位，其权利来源于客户的特别授权，经纪人对于客户的特别授权的接受，是出自其从业人员的身份及职责，客户愿意投入资金参与交易，看中的是期货公司的资信能力而不是经纪人的资信能力。再次，目前我国的期货经纪人并没有资金担保或风险保险，也没有建立期货经纪人保证金制度，期货经纪人尚没有足够的经济实力来承担期货交易中的巨额赔偿责任。复次，期货公司承担赔偿责任的最根本原因在于选任和监督职员存在过错。期货公司选任和录用业务素质、道德素质、法纪素质较低的经纪人是有过错的，并且期货经纪人在执行职务时，期货公司对经纪人具有监督的权利和义务，经纪人失职是期货公司未尽监督之责。最后，从期货经纪法律关系上看，其主体是期货公司与客户，期货经纪人不是期货经纪法律关系的主体。从客户那里得到利益，取得权利，都是由期货公司享有，根据权利义务相一致的原则，对客户的义务和责任也只能由期货公司来承担。

  期货经纪公司与期货经纪人之间的关系的“职务说”比较符合我国实际，但是这种关系是具有特殊性的。民法的一般理论认为，如果损害的发生出于一般工作人员的故意，则完全是一般工作人员的个人行为，而非法人的过错，法人不承担任何责任。但该理论对期货经纪人的故意却不应适用。在期货市场上，即使损害的发生出于期货经纪人的故意，期货公司也应对期货经纪人的故意承担责任。这是因为：客户和期货公司签订委托代理合同并交纳保证金后，期货公司就对此负有妥善保管的义务，期货经纪人故意损害客户的利益造成保证金亏损的，表明期货公司没有尽到妥善保管的义务，期货经纪公司应对此负有赔偿责任。因此，期货经纪人在执行职务过程中的非职务行为，如期货经纪人故意损害客户的利益、私下对冲、挪用客户的保证金、擅自改变指令内容等，对客户所造成的损失也应由期货公司承担。至于期货公司对外承担赔偿责任后，是否追究期货经纪人的民事责任，则是期货经纪公司的内部事务，此追偿关系是基于劳动关系发生的，其追偿范围与期货公司向客户作出的赔偿范围并不能等同。这种非职务行为的民事责任问题在我国相关法律中未提及，2003年最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中规定，非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为，具备表见代理条件的，期货公司应当承担由此产生的民事责任。类似的情况，客户本身很难及时发现期货经纪人的很多非职务行为，而且期货公司负有对期货经纪人选任并进行管理监督的责任，所以由期货公司对客户承担民事责任更为恰当。

  期货经纪人制度立足于诚信基础之上，是现代公司制度的一种延伸。期货经纪人的职责权限以及义务责任，应尽量通过双方或三方合同约定，在期货经纪人、客户以及期货公司之间提前予以明确。这种书面的约定不仅有助于减少纠纷的产生，而且在发生纠纷时可以作为确定责任人的依据，有利于避免交易风险，增强期货交易市场的稳定性。

  （作者单位：武汉大学法学院国际法研究所）