８月２５日，由中国审判理论研究会民商事审判理论专业委员会、中国民法学研究会、中国应用法学研究所以及天津市高级人民法院共同主办的民商事审判理论专业委员会２０１１年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”在天津召开。全国人大常委会法工委副主任王胜明、最高人民法院副院长万鄂湘出席会议并致辞。地方各级人民法院从事相关审判的法官，参与侵权责任法立法的中国社会科学院、北京大学、中国人民大学、南开大学、中国政法大学等科研机构、高等院校的相关专家参加了研讨。此次会议围绕５个专题研讨了侵权责任法实施中的疑难问题，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员梁慧星，中国人民大学副校长王利明教授作了专题演讲。以下为研讨内容简述：

  名家演讲

  梁慧星：侵权责任法是在总结３０多年立法、司法经验与侵权法研究的基础上，借鉴国外立法经验制定的一部符合时代特色的优秀立法。其先进性在国外都广受好评。与物权法不同，由于吸纳了许多司法解释的规定和司法经验，侵权责任法也可称为裁判规则，其对审判实务的重要性不言而喻。法官在理解侵权责任法时，应该注意以下问题：１.该法与其他法律的关系。（１）与民法通则的关系：该法一经生效，民法通则中关于侵权法的条文即失效。（２）与其他法律的关系：有特别法规定的，依据特别法。２.该法的体系性问题。该法９２条其中９１条都有实质性内容，体系庞大、完整，在理解上不要断章取义，要从总体上理解，从各部分之间的配合来理解。3.本法有多重结构：首先，是一般条款（即第二条）与特别规则，如第三章是免责的一般规则，第九章中有特殊规则；在第五、第六、第八、第九、第十和第十一章中，也采一般与特别相结合进行规定的结构。其次，有总分结构，前三章是总，后几章是分即类型化。第三，采两分法即将归责原则分为过错原则与无过错原则，而第六条第一款又是过错原则中的一般条款。总之，解释侵权责任法要遵循体系解释、逻辑解释和立法目的解释的方法。

  王利明：１.侵权责任法之所以不称侵权行为法，是因为无不法也可能要承担责任，这是其强调救济功能的体现。我们使用责任法是要突破传统侵权行为法对自己行为负责的界限，在某些情况下，即便没有实施一定的行为但是也要对他人的行为承担责任，从而充分体现对受害人的救济。所以侵权法在表述上极少用“行为人”这个概念，而主要用“侵权人”的概念。２.要从多元救济机制出发来理解把握侵权责任的概念。现代社会是风险社会。侵权法的救济是有限的。要充分全面救济受害人，必须要将侵权救济和责任保险、社会救助这两种救助方式结合起来，形成综合的救济体制，我国侵权责任法在机动车交通事故责任中，就第一次规定了综合救济机制。３.应该加深对第六条第一款的理解。这是一个“兜底”条款，可以单独适用，这也是侵权责任法强大救济功能的体现。该条款以“过错”为条件，没有提“违法”，事实上，“过错”包含了“违法”。如果众多受害人需以违法性作为证明要件，将难以得到赔偿，这不符合侵权责任法的救济民事权益的目的。

  侵权责任法适用中遇到的

  问题及解决方案

  该专题主持人为河北省高级人民法院院长高勇，点评人为中国政法大学教授王卫国。

  天津市高级人民法院法官杨宇提出的问题是夫妻间侵权责任的认定。他认为，建立夫妻间侵权责任制度是在保护个人权利和维护家庭和谐稳定之间建构平衡的需要；夫妻共同财产制度不能成为妨碍建立夫妻间侵权责任制度的理由。

  北京市朝阳区人民法院法官凌巍从博弈论的角度，就侵权法事实因果关系的认定原则与方法发表了观点。他认为，法官通过对当事人在诉讼中的博弈策略的分析，可为因果关系的认定或否定找到更有说服力的理由。裁判者在事实因果关系的认定中引入博弈论，应当遵循以下原则：裁判者是引导者而非参与者；事实因果关系的认定是一个动态的价值判断过程；恰当的心证开示必不可少；应注重衡平规则。

  山东省威海市环翠区人民法院法官王军志对非经营性公共场所的安全保障义务问题发表了看法。他认为，非经营性公共场所的管理人也有安全保障义务，理由是：公有公共设施管理人离危险源近，控制危险的发生更容易；从现有法律看，我国公路法、《风景名胜区保护条例》等法律法规对公有设施管理人的安全保障义务均有明确规定。当然，非经营性公共场所管理人的安全保障义务应受到一定限制，比如：管理人是否尽到了合理注意义务；管理人与受害人之间是否存在近因关系；在现有的技术条件下危险能否避免发生。

  王卫国在点评中指出：一、夫妻间侵权责任问题。处理这类案件我们要考虑到夫妻间侵权的一般规则，夫妻之间在故意侵权的情况下，和一般的侵权行为没有区别，但夫妻正常的共同生活中过失侵权的解决通常都是由伦理关系处理，不存在赔偿问题。二、事实因果关系不明的问题。侵权责任法第八十七条高空坠物致损就是属于事实原因不明的情况。在这种情况下，裁判规则对社会来讲就是一个行为规则，这个裁判规则的意义就是使社会成员有明确的对于行为后果和风险分配的预期。三、公共场所的安全保障义务问题。危险因素要进行区分，其基本区分是场所固有的危险因素和外来的危险因素，比如路修得坑坑洼洼人在上面摔倒了，和有人在路上洒油导致人摔倒等等，要把风险安排给有能够控制风险的人，这是侵权责任法一个很重要的理论原则。

  其他特殊类型的侵权纠纷

  案件的疑难问题

  该专题主持人为中国社会科学院法学研究所所长、中国审判理论研究会副会长李林研究员，点评人为中国人民大学教授杨立新。

  上海市黄埔区人民法院法官张健就“惊吓型”动物侵权的受害人介入因素与原因力比较问题发表了看法。他认为，出于对受害人利益的保护，侵害人应对受害人特殊体质所导致的后果承担责任，但从受害人行为在造成损害后果上的原因力、公平原则等角度上考虑，受害人与侵害人之间合理分担责任更接近于公平。

  广东省高级人民法院法官王联坤就不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用问题发表了看法。他认为，不可抗力免责事由在无过错责任领域适用规则不明确；无过错责任中对不可抗力免责事由的规定缺乏体系安排，应明确不可抗力为损害发生的唯一原因是作为免责事由的前提。

  杨立新在点评中认为：一、关于对侵权责任法的理解。首先，不要过于简单地看待侵权责任法。该法有９２条，即使在成文法国家，也是很庞大的，有复杂的理论与问题，也有许多未包含的问题。其次，也不要把该法看得太复杂。有些法官反映，有许多问题在该法中未规定，没办法处理。对此看法，我的回答是：该法对侵权行为的规制是第六条第一款和第四章以后的规定，凡是第四章以后未规定的，均可用第六条第一款来处理——只要确立了这个原则，对侵权责任法的理解与适用就不那么难了，而因为有这个条款，侵权责任法可以说没有立法不足的问题。当然，侵权责任法的发展方向是把特殊侵权规定得更为详细，以平衡多元利益。二、１.动物惊吓损害赔偿的主要问题是原因力问题，按原因力规则赔偿即可；２.恶意诉讼应适用第六条第一款来解决；３.第三章规定的免责事由是一般规定，而不可抗力有免责也有减责问题。

  知识产权及相关侵权纠纷

  案件的疑难问题

  该专题主持人为人民法院报社社长孙佑海，点评人为最高人民法院研究室副主任、应用法学研究所所长、中国审判理论研究会秘书长罗东川。

  南开大学法学院老师张志坡对肖像权案件的法律适用进行了分析，他认为，民法通则第一百条确认了对肖像权给予保护的精神，但并未明确非营利性时如何处理，该种情形构成法律漏洞，应予弥补。事实上，行为人使用他人肖像是否以营利为目的只是在赔偿损失时的考量因素，而责任构成要件。肖像权侵权的阻却事由有：新闻报道中的公众人物等；以人物为点缀的风景照中的人物；艺术作品中的模特；收受报酬者；在学术、艺术及教育目的范围内的合理使用；为公务及诉讼需要；为维护本人利益需要；其他以社会公共利益为目的的使用。

  北京市海淀区人民法院法官陈昶屹就“避风港规则”扩张适用网络人格权的问题发表了看法，他认为，“避风港规则”最早产生于美国，后被澳大利亚、新西兰、新加坡等国吸收，只是在数字版权领域中适用，而侵权责任法第三十六条将此规则扩张到包括网络人格权在内的所有民事权益领域，缺乏本土化及扩张化的司法经验积累和实践效果检验作为立法基础。因此，应以“红旗规则”来限制“避风港规则”：有证据证明网络服务提供者明知及应知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益或其提供的网络服务具有明显的引诱和放任网络用户用于侵害他人人格权益，

  罗东川在点评中指出，一、在侵犯肖像权的构成要件上，理论界对是否以营利为目的争议很大。我本人赞成取消这一条件，从肖像权的本质上考虑，只要未经许可即可构成侵权。二、关于“避风港规则”，目前侵权责任法的规定是对司法实践的经验总结，也借鉴了国外相关规则。对于网络服务提供者还是按一般过错来处理，但实践中直接侵权人往往很难找到，所以规定了网络服务提供者的连带责任。而真正的问题是：网络服务提供者承担了责任后，能否向实际侵权人主张权利和追偿。三、在著作权侵权案件中理解责任构成，应该将著作权法与侵权法结合起来适用，但也要看到区别。比如对于请求停止侵权，通常参照物权绝对请求权的方式，侵权方不管是否有过错都承担责任；而对于请求承担财产损害赔偿责任，则用债权相对请求权的方式，具有过错才承担责任。

  医疗损害赔偿纠纷

  案件的疑难问题

  该专题主持人为北京大学法学院教授王成，点评人为中国人民大学法学院教授张新宝。

  四川省高级人民法院法官周小锋就侵权责任中受害人特殊体质问题发表了看法，他认为，在涉及受害人特殊体质的侵权案件中，目前绝大多数法院都判决侵权人按一定比例对受害人的损失承担部分赔偿责任，其依据是原因力理论和公平责任原则——这种“中庸之道”折射出我国司法界关于因果关系的混乱认识。而世界各国的判例中共同的见解是：被害人的特殊体质对因果关系的成立不生影响，加害人不得主张被害人患有各种严重病证而不负责任。因此，受害人的特殊体质原则上对因果关系的认定不产生影响，在因果关系成立时，加害人原则上要对受害人的所有损害承担责任，除非受害人有过失。

  浙江省玉环县人民法院法官项延永就医疗损害责任纠纷诊疗过错的判断与认定进行了阐述，他认为，《医疗事故处理条例》规定以医方违反医疗规范为医疗事故构成要件，而只有构成医疗事故才承担赔偿责任，这种规定明显有损患者利益，因为即使医务人员行为完全遵守医疗规程也可能做出事后证明是错误的判断，实施事后证明是错误的行为。而侵权责任法以医疗水准作为医方诊疗义务的客观判断标准，是过错责任原则在医疗侵权责任中的客观化，较好地协调了医学进步和医方责任之间的紧张关系，同时为医疗行为确立了统一的标准，有利于法律对医疗行为的统一规制，能公正地处理医患纠纷。

  王成认为，现在凡是到法院起诉的医疗损害赔偿纠纷，都是比较难处理的案件，此类案件中，当事人谁都不相信，所以核心问题其实是鉴定问题，因为因果关系清楚了，剩下的问题就是赔偿了。当然，鉴定机构需要有中立性、权威性。在这方面，其实《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关鉴定的规定，是能够解决问题的。

  机动车交通事故人身损害

  赔偿纠纷案件疑难问题

  该专题主持人为天津市高级人民法院副院长张勉，点评人为天津市人大法工委主任高绍林。

  天津师范大学法学院讲师郭明龙就机动车商业价值贬损赔偿问题进行了阐述，他认为，事故车在经过修复之后，如果有市场交换价值的降低，可以要求赔偿商业价值贬损。商业价值贬损理论概念的引入，有助于我国侵权法的进步：侵权法是对权益损害的救济，侵权法所保护的范围在逐步扩大，民事主体人身权与财产权的显著部分都已成为侵权法所保护的对象，类似于价值贬损等具有“边缘性”的利益进入侵权法视野，使得赔偿体系更为完整。这种赔偿不以“出卖汽车”为限制，但也有前提和条件，即恢复原状。但恢复原状显有重大困难的，应改折价赔偿，并可一并请求机动车商业价值赔偿。

  江苏省高级人民法院法官马燕就机动车交通事故中被挂靠单位的责任发表了看法，她认为，被挂靠单位应承担全部连带赔偿责任，理由是：被挂靠单位对挂靠车辆负有监督管理职责，其无论对挂靠车辆是否收费，均可通过对挂靠人的选任及对机动车运行安全的监督指挥来实现对机动车的间接支配；挂靠车辆运营所产生的法律及商业效果归属于被挂靠单位。被挂靠单位是依法登记、取得合法运营资格的经营主体，而挂靠人没有此资格，挂靠车辆对外运营都是以被挂靠单位的名义进行，因此，所产生的商业信誉及风险都归属于被挂靠单位；从维护善意第三人利益和其权利实现角度出发，被挂靠单位也应承担连带责任。