编者按：８月２５日，在天津召开的民商事审判理论专业委员会２０１１年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”上，梁慧星研究员作了专题演讲，内容丰富，思想深刻，对我们深入理解与把握好侵权责任法，审理好侵权案件，有极大的帮助。为此，特将其演讲的主要内容分两期在“民商审判”版连续刊出，以飨读者。

  侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。总体而言，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。

  侵权责任法的逻辑结构体系

  按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部，这就是所谓“解释学循环”。解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。而按照体系解释方法，要正确解释、适用某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系，须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。

  侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第二章）到违约责任（第七章）属于递进关系，分则部分（第九章至第二十三章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。

  侵权责任法设计了一个多重结构、多层结构，这是侵权责任法的特点。过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。这种结构体系非常简单、直观。然而，特别值得注意的是，侵权责任法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个复杂的多层逻辑结构体系。试作分析如下：

  １.第一个层次：“一般条款+特别规则” 侵权责任法第一个层次逻辑结构的标志性条文是该法第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定；侵权责任法第二条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第二条一般条款而言，第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。

  ２.第二个层次：“总分（总则、分则）结构” 侵权责任法第一章至第三章属于“总则”，第四章至第十二章属于“分则”。这个“总分（总则、分则）结构”，就是侵权责任法第二个层次的逻辑结构。其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定；“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为的“类型化”规定。

  在关于侵权责任法立法结构体例的讨论中，张新宝教授建议的结构体例叫“一般条款+特别列举”，杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来，正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。可以认为，侵权责任法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”，构成侵权责任法最基本的逻辑结构体例。

  ３.第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构” 侵权责任法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”，是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的重要的逻辑结构。

  侵权责任法的这种结构与发达国家和地区的侵权法不一样。例如德国、日本及我国台湾的侵权法，只规定过错侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则；为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。当然，发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任，一是它们的无过错侵权责任规定在特别法，二是无过错侵权责任局限于危险责任，适用范围很窄，只是“例外规则”。其民法理论认为，承担侵权责任，不是因为有损害，而是因为有过错，就像氧气使蜡烛燃烧一样。其反映当时的立法政策特别注重保障个人自由，并未将民事权利之保障作为首要立法目的。

  我国侵权责任法立足于国情和当今时代特点，将民事主体合法权益之保障，作为侵权责任法首要的立法目的，进而突破传统民法理论和立法例，采过错责任和无过错责任“二元归责”，同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。这是侵权责任法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。

  ４.第四个层次：“一般条款+特别规则”与“类型化” 侵权责任法第四层次的逻辑结构，即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”，和无过错侵权责任部分的“类型化”。

  关于过错侵权责任部分的逻辑结构，侵权责任法第六条第一款规定了“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，此即所谓过错责任原则。按照这一原则，凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件，有过错才承担侵权责任，无过错不承担侵权责任——应特别注意，这一规定是侵权责任法过错侵权责任的“一般条款”，因为：侵权责任法关于过错侵权责任，不仅规定第六条第一款过错责任原则，还特设第六条第二款规定过错推定，还特设第七章规定医疗过错侵权责任，这样，第六条第一款、第六条第二款、第七章医疗侵权，构成一个“一般条款与特别规则”的逻辑关系。而在法律适用上，就要颠倒过来：如果属于医疗损害案件，应当适用第七章的规定，采取“过错客观化”判断；医疗损害之外的、属于侵权责任法规定为过错推定的案件，则应根据第六条第二款的规定，责令被告承担证明自己无过错的举证责任；既不是医疗损害案件，也不属于过错推定的案件，才按照第六条第一款的规定，要求原告（受害人）承担证明加害人有过错的举证责任。

  关于第七章规定的医疗损害责任，虽然第五十四条明文规定为过错责任，但鉴于医患关系的特殊性，侵权责任法在过错判断上既不采取由原告（患者）承担举证责任，也不采取最高人民法院关于“举证责任倒置”的解释规则，而是参考发达国家和地区民法学说判例所谓“新过错说”，采取“过错客观化”的判断方法。所谓“过错客观化”判断方法，即由法律预先设立“注意义务标准”，法庭则用此注意义务标准来对照被告的诊疗行为，据以认定是否有过错。第五十五条规定说明并取得书面同意的义务，未尽到此项义务就有过错，尽到此项义务就没有过错，法庭很容易判断；第五十七条规定判断过错的一般标准，即“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务就没有过错，反之即有过错——这一条在立法过程中争执最大，有的常委一再要求增加“当地的医疗水平”作为判断标准，全国人大法律委员会没有同意，因为如果加上“当地医疗水平”，被告医疗机构就可以“当地医疗水平”低于“当时医疗水平”主张免责，受害患者就很难得到赔偿。第五十七条这个过错判断标准，看起来比较抽象，但在多数案件中仍然容易判断，真正难于判断的案件较少；真遇到难于判断的案件，法院可以委托权威公正的医学和临床专家进行鉴定，实际上是鉴定“当时的医疗水平”这个客观事实，为法庭判断过错明确判断标准，而不是代替法庭判断被告有无过错。因此不得称为“医疗过错鉴定”。第五十八条规定三种情形应“推定医疗机构有过错”，在法律委员会审议该条文时主持审议的胡康生主任委员明确指出，条文虽然叫“推定医疗机构有过错”，实际是“认定”医疗事故有过错，不允许医疗机构反证自己无过错，因此，本条属于“不可推翻的推定”，这与第六条第二款规定的允许以反证加以推翻的过错推定不同。第六十条规定法定免责事由，具有三项免责事由之一，法庭便判决被告医疗机构免责。侵权责任法规定“过错客观化”判断标准，再规定三项法定免责事由，就为法院审理医疗损害案件排除了很多困难。

  另外，考虑到医患关系的特殊性，一方面患者难以证明损害与医疗行为有因果关系，另一方面医疗机构在很多情况下也难以证明患者的损害与诊疗行为没有因果关系，因此侵权责任法否定了最高人民法院关于因果关系举证责任倒置的解释规则，删去第二次审议稿关于因果关系推定的条文。因此，法庭应当采用与其他侵权责任案件相同的方法判断医疗因果关系，如遇特别疑难案件，当然可以委托权威公正的医学专家进行因果关系鉴定。

  关于无过错侵权责任。首先是第七条关于无过错责任原则的规定，与第六条第一款关于过错责任原则的规定，是并立关系，明示侵权责任法采取“二元归责”。发达国家和地区的侵权法并没有规定无过错责任原则的条文，因为它们的侵权法上无过错责任只是“例外”规定，过错责任才是原则。其次，侵权责任法第七条仅是关于无过错责任原则的“宣示”，不能作为判决依据，要判决无过错责任，必须适用对该侵权类型规定无过错责任的具体条文。其三，侵权责任法对无过错侵权责任采用“类型化”立法，除第五、六、八、九、十、十一章规定无过错责任的六大类型外，第四章还规定了监护人责任（第三十二条）、使用人责任（第三十四条和三十五条）、安全保障义务（第三十七条）等无过错侵权责任类型。

  这里需要补充一下，侵权责任法关于无过错侵权责任规定的特点是“类型化”，但不同的侵权类型在“类型化”程度上也有差别。例如，监护人责任、使用人责任、安全保障义务，仅设概括性的规定，一个类型一两个条文，谈不到“体系”；而其他无过错侵权责任类型，每个类型由一个原则条文与若干具体规则构成一个“体系”。尤其第九章高度危险责任，在原则规定（第六十九条）之下，进一步分设七个“小类型”，“类型化”更彻底。

  还须说明，侵权责任法关于过错侵权责任的规定，也有采用“类型化”方法的，例如第七章医疗损害责任。而在关于无过错侵权责任类型的规定中，也有过错责任或推定过错责任的规定“穿插”其中，例如第五章产品责任，其中销售者的责任（第四十二条）、运输者、仓储者的责任（第四十四条）属于过错责任；再如第十一章物件损害责任，其中建筑物管理瑕疵责任（第八十五条）、堆放物倒塌损害责任（第八十八条）、林木折断损害责任（第九十条），属于推定过错责任。

  ５.第五个层次：“原则规定+特别规则” 侵权责任法第五个层次的逻辑结构，是由“原则规定与特别规则”组成的若干个“小型规则体系”。例如，过错侵权责任中的“推定过错”，就是由第六条第二款“原则规定”，加上第八十一条、第八十五条、第八十八条、第九十条、第九十一条第二款关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。

  再如不可抗力免责，是由第二十九条原则规定，与第七十条、第七十二条、第七十三条关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。不可抗力免责，适用于过错侵权责任的法理根据是“无过错”，适用于无过错侵权责任的根据不是加害人无过错，而是“利益衡量”。基于利益衡量的考虑，侵权责任法对高度危险责任（第九章）设立了特别规则，第七十二条占有使用高度危险物损害和第七十三条高度危险活动损害，规定了不可抗力免责，第七十条核事故损害仅限于通常不可抗力事件中的“战争等情形”可以免责，此外的高度危险损害案型不适用不可抗力免责。换言之，第二十九条“但书”所谓“另有规定”，即指第九章高度危险责任而言。

  此外，侵权责任法还有一个关于“第三人造成损害”的规则体系，值得重视。这一规则体系，由第二十八条“一般规定”与一系列“特别规则”构成。按照第二十八条的原则规定，第三人造成的损害，应当由该第三人承担侵权责任，只要被告向法庭证明“损害是第三人造成的”，法庭即应驳回原告起诉，其法理根据，在程序法上是“主体不适格”，在实体法上是“自己责任原则”。但侵权责任法基于民事主体权利保护和预防侵权损害之立法政策目的，特设第三十七条第二款、第四十条、第四十四条、第五十九条、第六十八条、第八十三条等关于“补充责任”的规定，作为第二十八条原则规定之“特别规则”。

  (下部分见9月28日第7版)