用人单位随意取消“offer”的赔偿责任

 

随着法治观念的提高，因为取消offer而产生的劳动争议案件量正在上升。本文基本探讨了因为offer而产生的相关法律问题，探讨得比较全，也比较有实务操作性。相信对HR们会有一定的帮助。

肖彬原是一家电信公司的售后主管，月薪7000元。2010年3月，在朋友的推荐下，天雷科技有限公司（以下简称“天雷公司”）向肖彬发出录用通知书，明确职位为项目主管，月薪8000元，肖彬回复5月份即可上班，随后，便向原公司提出辞职。2010年5月，肖彬按照约定向天雷公司报到，但公司告知职位已取消，不再进行录用。由于天雷公司的出尔反尔，肖彬遂向北京市大兴区人民法院提起诉讼，要求天雷公司赔偿因此给其造成的损失共计40000元。

肖彬称由于天雷公司此种违反诚实信用的行为，导致其至今未找到工作，天雷公司应承担因违反缔约过失责任的赔偿责任。最后，双方达成调解，天雷公司同意向肖彬赔偿25000元。

司法实践中，被录用者以用人单位违反公平就业原则拒绝录用或无理由突然中断缔约过程为由要求赔偿并非个例。

本文在以下几个方面就offer的相关问题进行分析：

一、关于offer的性质

我们通常所说的offer是指“录取通知书”、“录用信”等。在录取信函中，用人单位一般会向被录用者明确报到时间、地点、工作岗位、薪酬待遇等信息。被录用者收到该录用信函后，如果表示同意，则需要在指定的时间内给予用人单位答复或是向用人单位报到，自此，双方就劳动合同的订立达成合意。但《中华人民共和国劳动合同法》并未将被录用者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入劳动合同法规制的范围。所以在司法实务中，因为offer而产生的争议，一般认为是应受《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》的调整，因此，offer的性质属于是用人单位希望与被录用者建立劳动关系的要约。

二、取消offer为何会产生风险？

如前所述，offer是用人单位与被录用者之间的一种协议。被录用者接受offer，即对双方产生拘束力。如果用人单位出尔反尔，就会给被录用者造成信赖利益的损失，导致损失的发生。根据诚信原则、先合同义务，用人单位需要赔偿被录用者的经济损失。

三、因offer发生的争议是否属于劳动争议？

Offer是用人单位在建立劳动关系前向应聘者发出的法律文件，是用人单位希望建立劳动关系的要约，受《民法通则》、《合同法》的调整，因此，因offer发生的争议不属于劳动争议，不适用仲裁程序前置，守约一方可以直接向法院主张权益保护。

四、用人单位违反offer的赔偿范围

当被录用者提出信赖利益损害赔偿请求时，可以主张损失的赔偿范围包括：

1、主要的经济损失。一般为被录用者自原单位离职后的应得工资收入损失、应得经济补偿等；

2、其他损失。一般为劳动合同磋商过程中发生的邮寄费、交通费、体检费等费用；

3、机会损失。一般为被录用者因此而放弃其他的就业机会。

以上这些损失法院在具体判决时都会考虑在内的，但是，对于损害赔偿数额的合理性，法院会结合个案具体情况予以综合考量。

五、offer与劳动合同

1、有了offer，是否就可以不签订劳动合同？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这从法律层面上明确了劳动关系建立之前签订的offer不能代替劳动合同。Offer是用人单位和被录用者就建立劳动关系达成的合意，是合同法下的权利义务主体，不符合劳动关系的内容和基本要素。在一般情况下，offer也无法满足劳动合同法对劳动合同八大基本要素的要求。所以，即使有了offer，也要与员工签订正式的劳动合同。

目前在实践中，北京确实出现了一些案件，当员工主张未签订书面劳动合同的双倍工资时，如果没有书面劳动合同，但是存在书面的offer时，法院一般也不会支持双倍工资。这种案件，是在特定的经济环境背景下，法院为了限制双倍工资的适用范围而促成的一类案件，并不足以形成offer真的可以代替劳动合同的定论。

2、offer与劳动合同内容不一致，如何处理？

通常情况下，offer中会包括劳动合同的部分内容，比如工作地点、岗位名称、薪资待遇等，两者在内容上往往会有重叠。但当两者出现不一致或冲突时，就会产生“以谁为准”的问题。

一种情况是就同一问题，劳动合同的约定改变了offer的约定。

劳动合同的签订在offer之后，根据《中华人民共和国合同法》对于合同成立的要求，视为双方就同一问题做出了新的要约及承诺，此时，对同一问题，劳动合同的效力高于offer。例如，小王入职一家公司，offer约定工资为税后7000元，但在签订劳动合同时，工资约定为税前7000元，那么双方就应当按照劳动合同的约定履行。

一种情况是offer约定的内容在劳动合同中未予约定。

Offer的效力直接决定了该部分内容的效力。Offer是依法有效成立的法律文书，对用人单位和劳动者具有约束力，在没有特殊说明的情况下，即便签订了劳动合同，offer的效力依然存在；如若offer本身明确了有效期限或双方约定一切以劳动合同为准，则未在劳动合同中体现的内容就不再具备法律效力，offer的双方当事人均不得以此主张权利。

六、用人单位如何应对offer所带来的风险？

（一）重视对offer的内容设计

1、让offer成为一份要约邀请

通常的offer中都标明了岗位、薪资等事项，使offer成为一份内容具体明确的要约，一经被录用者同意便生效。其实用人单位在发出offer通知时，可以尽量简化内容，并作出特意声明，使得offer成为一份要约邀请，被录用者的同意构成一种要约。这是一种有争议的做法，实践中有一定的法律预防作用，但是会增加offer被接受的难度。

2、附生效条件的offer

如果用人单位在向被录用者发出的offer中，注明工作岗位、薪资待遇、工作地点、报到时间等，还可以在offer中注明要求提供原单位离职证明、社保记录、体检记录等材料，只有上述材料符合用人单位的要求，offer方能生效。这是一种常见的做法，而且被接受度也比较高，有比较广泛的适用范围。

用人单位可以在offer中列出不予录用或者取消offer的权利等授权条款，例如提供虚假履历，编造虚假履历，存在不良职业道德问题等。

设立失效条款或者效力冲突条款

offer不等同于劳动合同，用人单位一旦录用劳动者，仍应依法及时与其签订劳动合同。为了规避offer与劳动合同条款不一致可能导致的风险，用人单位可以对二者的关系作出界定，例如明确劳动合同签订后，offer自动失效；或明确当二者内容不一致时，以双方签订的劳动合同为准等。

（二）有选择地发出offer

向被录用者发offer原本是国外企业的做法，但随着外企在中国的渗透和发展，越来越多的用人单位都喜欢采用这样的方式。其实对于用人单位的部分岗位，被录用者并不看重offer，因此，对于这部分的被录用者，用人单位可以不采取发offer的做法，以减少风险的发生。

（三）有理由地取消offer

因为取消offer存在法律风险，所以企业在取消offer时，应当避免随意性。当确实因为客观情形不得不取消offer时，应当有主动向员工进行赔偿的心理预期。不过实务中亦存在取消offer的原因是因为员工自身的原因，比如上文所述的职业道德、虚假欺诈等各种情形。因为此类情形取消offer时，就应该注重于调取到一定的证据，有充足依据时再取消offer，以避免相应的赔偿责任。

（四）注重沟通技巧

无论是因为什么原因取消offer，都会给员工带来一定的损失，会给员工带来一定的不确定性。所以在此过程中，作为HR，除了应当重视法律风险之外，亦应当重视沟通的技巧，不要因为沟通而产生甚至扩大不必要的法律风险。尤其是取消职位比较高的offer时，更需要重视沟通。