本文来源于《财经》杂志2010年第15期 出版日期2010年07月19日
律师界到了认真思考自身处境的时候了。
《律师法》何以成为一部“未生效的法律”？中国律师处于怎样的执业环境？应该如何定位自己、防范职业风险？应该在中国改革进程中扮演何种角色？中国律师下一步怎么办？
2010年7月10日，围绕这些问题，在第一期《财经》法治论坛上，包括中国政法大学终身教授江平、陈光中以及北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之、北京大学法学院教授贺卫方等数十名学者、律师合席讨论。
与会人士结合李庄案、司法部系列文件及自身经验对律师执业环境进行检讨，通过梳理建国以来的律师制度变迁，剖析中国律师的官方定性同职业要求之间的矛盾，并在司法改革的大背景下，从律师自身和制度改革等方面探讨了律师应有的下一步。
“中国律师到底想干什么？”贺卫方说，“我们的目标不是想干别的，就是有一个正常开展业务的空间，使我们的司法程序不再混乱，不是躲猫猫，使我们知道这个国家按什么规则判案。”
刑事辩护：“形式主义”危险
在江平看来，种种迹象表明，刑事辩护正在走向形式主义：“形式上有一个辩护人就行了，不需要你去做实质性的辩护，因为司法机关已经做出了决定，由不得你变更。”
这种无力感使得律师执业环境面临一个尴尬的境地，许多法定的权利落空。典型的包括律师“三难”：阅卷难、会见难、调查取证难。许多庭审更有演变为“审判秀”“走过场”的危险。在公、检、法三领域，律师处处受到掣肘。
京都律师事务所律师杨照东提及，在其执业经验中，部分公检法机关对待律师的态度分别是敌对、警惕和冷漠。具体而言，在侦查阶段，会遇到警察对律师满怀戒心，以种种理由将律师拒之门外；审查起诉阶段，检察官对律师充满警惕，不仅不会透露对案件的看法，反而会想办法套话；在审判阶段，“我们看到法官的眼神是一种冷漠”。他说：“在庭审前我们满是激情，充满对法律的崇尚和对未来法治社会的坚信不疑。但当我们拿到判决时，感觉特别失败。”
即使有自己的组织——“中华全国律师协会”，但这也被许多律师认为“靠不住”。“律协本来应当是我们的亲娘，但现在几乎变成恶婆了。”张思之说。莫少平律师事务所主任莫少平认为，律协并没有起到维护律师的合法权益的责任。
张思之以李庄案为例，认为在事件中律协未能发挥应有的作用，这“反映出17万中国律师到今天还是一盘散沙，没有任何的凝聚力，也发不出共同的、有力的声音”。而李庄案也说明刑事辩护律师不仅面临“三难”和形式主义的困境，还存在失去人身自由的危险。2010年2月9日，重庆市一中院判决北京律师李庄伪造证据、妨碍作证罪成立，二审判处其有期徒刑一年六个月。
江平、张思之认为，李庄案不仅反映出《律师法》等法律未能有效落实，还暴露出立法之漏洞。“首当其冲”的是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”（参见资料：《当律师被判有罪》）。此外是《刑事诉讼法》第38条规定的“串供”：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
“刑法”第306条和“刑诉法”第38条，被众多律师当做悬于头上的达摩克利斯之剑，“随时都有落下的危险”。
在这种背景下，中国的刑事辩护率每况愈下。据德恒律师事务所合伙人王兆峰介绍，目前中国刑事辩护率约为20％，有些地区甚至不到10％。
而据统计，在刑事案件中，被告人胜诉的比例仅5％，也就是说95％的案件律师都会败诉。
律师定性：从进步到“倒退”
律师地位之暧昧不明和处境之困其来有自。在陈光中教授看来，现在出台的一系列政策，实际出发点是把律师定性为党和政府的一支队伍，与律师作为私权利代表的职业角色相冲突。这正是律师困境的根源。
陈光中介绍，中国律师的定位，在演变中经历三个阶段。
第一阶段，律师制度正式恢复。1980年颁布的《律师暂行条例》规定律师是“国家法律工作人员”，也就是同法官、检察官一样，吃官饭。而且条例明确具体服务对象是国家集体的利益，还包括人民公社、公民的合法利益，也就是说，它首先要维护的是国家的利益。“这是计划经济下的产物。”陈光中说。
第二阶段，随着改革开放，律师职业逐渐发生变化，1996年全国人大常委会正式制定《律师法》，律师的定位从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”，不强调公务员性质，更强调为社会提供服务，这是适应市场经济而发生的变化。其时许多律师已不再有公务员身份了。同时，律师事务所的性质也发生变化，合伙所开始占多数。
第三阶段，2007年修改后的《律师法》，把“为社会提供服务”改成“为当事人提供服务”，再次明确律师的定位。
陈光中认为，一开始恢复律师制度是国家本位，第二个阶段可以说是社会本位，第三个阶段则是当事人本位。“国家本位——社会本位——当事人本位”，这是一个明显的演进过程。
在他看来，现在的《律师法》相对符合中国国情，体现了律师角色实际上的定位，同时也把维护当事人的利益同维护社会正义，维护法律的正确实施结合起来，“实际上我个人认为，律师的根本职责是保障人权、匡扶正义，这两个职责是律师永远要追求的价值，永远要实现的职责。”
目前的困境在于，由于公检法等政法机构的抵制，新修改的《律师法》难以落实，是一部“未生效的法律”。与此同时，中央有关部门为律师定位提出的新说法是“中国特色社会主义的法律工作者”，这实际上恢复了第一阶段的定位，只是加上定语“中国特色社会主义”。
这个定位与《律师法》相冲突。在陈光中看来，法律由全国人大及其常委会制定，如果认为《律师法》的提法不妥，可以提出建议修改，但在法律未修改时另出一套显然有悖法治精神。
前法治社会：“维稳”压倒“维权”
律师定位倒退的背后，是整个司法改革方向的变化。在莫少平律师看来，此前司法改革的路径指向司法独立，现在更多提“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）；此前提法官职业化、专业化，现在更多提发源于抗日战争时期的马锡五审判方式；此前强调司法的中立性和被动性，现在强调的是司法的能动性；此前强调律师协会是自律、自治的组织，现在更多强调律师“讲政治，顾大局，守纪律”。
针对现状，陈光中的忧虑之一是，目前各级政法委的领导兼任公安局局长，同时参与对案件的协调拍板。“这明显不科学。这样的党的领导最后会适得其反，典型的如赵作海案。”
清华大学法学院教授张建伟说，中国目前仍处在“前法治社会”。由于国家权力置于法制之治下的局面还未根本形成，整个社会虽然对法治存在期待，但还没有形成崇尚法治的心理基础。解决遇到的各种社会问题，人们还是习惯于依靠人治而不是法治。
在诉讼领域，由于缺乏个人与国家对抗的观念，即使有了对抗的制度，这些制度所能发挥的作用也会在实践当中大打折扣，甚至在部分案件中完全不起作用。“刑事司法中的顺民思想和国家权力的无对手化，使律师在刑事辩护中无法取得对于政府的独立性，也无法在与国家权力进行和平对抗时获得安全保障。”张建伟说。
其认为，对于支配刑事诉讼活动的根本观念如果不加以彻底清理，律师辩护制度一些技术层面的规则，包括“两高三部”新出台的两项证据规则，它们的实践意义不应被高估。
在张建伟看来，目前的司法审判中存在大量表演性审判，张建伟称之为“审判秀”。这类审判中，呈现在法庭上的活动并不重要，裁判并不是以法庭的调查和辩论形成的心证为依据，判决甚至在开庭之前就已经作出，辩护律师的作用只是配合。诉讼被置于“你辩你的，我判我的”状态，甚至出现迫使辩护律师参与的情况，不仅削弱诉讼应有的对抗性，并严重侵害辩护律师独立辩护的权利。
张建伟认为，由于存在律师辩护被要求服务于社会维稳需要的情况，在制度方面就难以赋予律师独立辩护的权利，以及为此设立相应的保障制度。在国家的法律初创时期，所有的制度都是围绕一个核心进行，这就是维稳。政府重在维稳，律师重在维权，而有的时候维权被看做维稳的威胁。
常年与维权律师打交道的中国社科院研究员于建嵘提及，中国维权律师面临的最大问题是意识形态化和政治上的敏感性，之所以如此，是由于其服务往往免费，因此被看成维稳的潜在风险。
下一步：正位和修法
囿于体制等原因，中国律师自身也存在各种各样的问题，典型如靠关系打官司。据张思之介绍，甚至存在律师为法官代写判决书的情形，“夺了国家的审判权”。
此外，据印第安纳大学社会学系副教授麦宜生调查，体制困境加之经济困难，使得中国律师的政治诉求趋于极端。
谈及中国律师的未来，张思之从律师自身出发，认为律师首先要有独立精神，能独立思考，独立地履行职务，独立地完成使命。其次要严格自律，谨慎地实施自我保护。但是“如果事情值得我们去菜市口的话，不要回避，该做就做，不能因为自我保护就放弃底线”。
另一方面，他呼吁改革律协，废除行政管理和业务管理相结合的管理机制，实现律协的直选，按法律规定实行行业自治。与此同时，司法行政部门应摆正自己的位置，依法“监督指导”，而不是把律师看做下级。
此外，许兰亭律师认为，相关法律应予以修改，比如上述的“刑法第306条”就没有单独存在的必要。一是伪证罪、妨害证人作证罪等罪名已经可以囊括律师妨害证人作证、提供虚假证据等行为；二是该条款势必造成律师在执业过程中“如履薄冰”，影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性。
陈光中建议修改刑诉法第38条，不应以律师伪证罪、串供等罪名来追究其刑事责任等，因为律师与当事人的对话，属于正常行使辩护权的范围。
江平认为，首先应当为律师正位。“律师本身的社会地位不能够离开它自由职业者的特点，它有维护正义的职责，亦可矫正目前政法工作中的缺点和弊病。”由此，他建议放宽对律师执业和律师事务所的管制。
最重要的是，律师只有在一个法治社会才能发挥最大的作用。“历史潮流浩浩荡荡，中国最终走向民主法治不可阻止。”莫少平说。
背景律师执业新困境
李庄案以降，律师执业风险被业内普遍认为逐步增强。
2010年4月8日，司法部发布《律师事务所年度检查考核办法》以及修订后的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》），旨在引导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主义法律工作者”的职业使命。
中国政法大学终身教授江平认为，《处罚办法》对《律师法》作出明确的解释，但这些解释“趋向从严”。
比如《处罚办法》第六条规定，以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺的方式承揽业务属于“以不正当手段承揽业务”。这里面何为“误导”，何为“虚假承诺”有很大的伸缩余地。他说，律师承揽案件时，说官司可以打赢，这可能出自律师的个人判断，认为胜诉可能性大故而承揽，但如果最后败诉，如何认定是否误导了当事人？
此外，在民事案件中，律师建议当事人提出反诉，但如果反诉最后被驳回，那么是否误导了当事人又进行了不必要或者不利于他的诉讼呢？“这样的规定模棱两可，使得其制定者——司法行政部门得以任意解释。”
曾让不少地方政府吃到苦头的“北京律师”，正受到更多的管制。一是收费标准“被指导”。今年5月14日，北京市司法局发布“律师服务收费指导标准”，规定普通案件5万元封顶，而对于法律关系复杂、涉及疑难专业问题、涉外或有重大影响的案件，可以按照不高于规定标准的5倍收费。
这份收费标准在发布后惹来争议不断。莫少平律师事务所主任莫少平认为，该规定缺少充分的法律依据，违反《价格法》，同时也违反世界潮流——在很多国家为防止恶性竞争，针对律师收费的做法是限制最低价，而不是限制最高价。而在司法实践中，这些也难以操作，且会使得一些优秀的律师放弃刑辩业务。
中国政法大学副教授王建勋直言，律师收费实行指导价，完全违背市场经济规律，会扭曲整个律师服务行业。
其次，北京地区的律师事务所的规模也将受到控制。5月26日，北京市司法局对外表示，将提高合伙律师事务所设立的资产数额，以控制北京律师规模。此前，北京市律协已经通过人事档案存放等限制手段，堵住了外地户籍人员在北京律师事务所实习、执业之路。
华一律师事务所主任浦志强认为，限制外地律师档案挪入北京的做法，属于行业的陋规，和相关法律体系本身的精神相冲突。陈光中教授亦认为，北京市限制外地律师入京是法治的倒退，但他也认为，律师集中于北京执业亦不是正常现象，对此应进一步加以研究。
http://www.caijing.com.cn/2010/zglvshi/