最高法院这些年！（一）
斯伟江
2010-08-11 23:34:07
原文链接：http://chenyouxilawyer.fyfz.cn/art/707760.htm
二年前，中国最高法院更换了新的领导人，接下来，新的领导树立了新的方向，三个至上，司法为民，大调解，能动司法等频频出台，不少法律名家公开声称，司法在走回头路。是否回头，既要历史地看，也要全局地看。
或许，几十年后，回头来看最高法院这几年（2008-2010），人们大概会说哦，这是一次大盘短暂震荡而已。
如钱穆所说，中国任何一个制度，背后都有一套思想。新中国执政者本质上视司法为刀把子。这基本符合学者对其他类似国家司法基本作用的看法。Tamir Moustafa 和Tom Ginsburg.认为，威权国家的共同点，司法有五个基本作用，1，是社会控制。2，是为执政的合法性提供支持；3，体制内控制其各级政府服从官僚等级控制，并解决些内部矛盾；4，促进经济发展和鼓励投资等。这些功用中，第一和第四是比较符合中国国情，毕竟为经济建设保驾护航也是法院系统常见的口号，对于第二、第三，在中国不怎么明显，如行政诉讼在中国法院见效甚微，标明，执政者并不指望司法来控制各级政府的行为。而西方法治国家，一般是把法院作为权力的一个独立源，虽然也有社会控制的功用，但基本上充当一个规则解释者的角色，充当一个中立的裁判者，消极、被动，一旦出手，则是终局。拿老子的话来说，无为而无不为。德国宪法法院法官的公信度是全社会所有职业中最高的，达80%以上。可见一斑。
上篇
第一次司法改革：革命
新中国什么都新，包括司法体制。新中国的司法体制也是和政治体制一样，从老大哥那里学习复制，原来民国政府所仿效的德日式司法体制，被彻底改造了。按照张思之律师的回忆，
“1952年6月，中共中央决定在全国法院系统开展司法改革，重点是批判“旧法观点”和“衙门作风”，在此基础上，彻底清理旧司法工作人员，另从“残疾复员军人”和“失业工人”中招募合适人员充实法官队伍。在粉碎旧法统、旧法律制度上，中共自始没有手软，此为大陆政权易手之后第一次司法改革的主旨，是为“破”；至于创建新的法律制度，在运动中则从未涉及，未见“立”。前此除“立”了《中央政府组织法》、《政治协商会议组织法》和其他“相关”组织通则外，也只是公布施行了《土地改革法》、《工会法》和《婚姻法》，再有就是《惩治反革命条例》以及《城市户口管理暂行条例》，加上一些零散的法规和规章。打击目标，保护对象，初见端倪。一些重要的法律制度诸如律师辩护甚至被视为别一阶级所专有，付诸阙如”。
根据最新出版的《建国以来刘少奇文稿》第四卷记载，1952年6月25日，时任政务院副总理、政治法律委员会主任的董必武给毛泽东、刘少奇和中共中共中央书记处的信中说，法院不能让旧司法做审判工作，这点华东政法党组完全同意，中央政法没有反对意见。不准旧司法人员担任审判工作是个原则问题，迫切需要中央明示。而取而代之的是，董必武建议想在各地找一些工人、农民成分的人参加司法工作。6月26日，刘少奇批示，拟同意，没有经过彻底改造和考验的旧司法人员原则上不应担负法院审判工作。当否？请主席批示。7月1日，毛泽东主席批示：同意。
1952年7月9日，中共中央下发《中央转发政法委分党组关于司法改革工作报告的通知》，通知明确按照报告，改造和整顿所有的法院。政法委的报告中说明，“在当时全国法院干部二万七千人，其中旧司法人员七千人。原则上，旧推检人员不得任人民法院的审判员。法院干部的补充，必须由各级党委调配一些立场坚定、观点正确和熟悉政策的老干部充任骨干，并从各种人民法庭的干部中调一些人来充实。此外，应由工、农、青、妇等人民团体及转业建设的革命军人中输送一些优秀分子。法院的彻底改造问题，不仅是法院的人事调整问题，而且是一个肃清国民党反对的旧法思想和旧司法作风的残余的政治和思想斗争问题，必须由各级党委领导，---”。
同年8月4日，毛泽东在中央转发华东局关于司法改革工作指示的批语稿上，批评了除华东局之外的其他局，说“自三反以来，中央为全盘司法改革工作曾发出多次电报，但各地除华东局外，反映不多，-----，今特重申前令，望依限报告”，这个大限是，各省、市、区以上党委，务于九月份内向中央作第一次关于司法改革工作计划和执行情况的报告。（见《建国以来毛泽东文稿》第三册页511）
这个报告及54年的司法改革报告，确立了法院由政治忠诚为主，非专业化的审判人员组成的人事原则；二，推翻了国民党六法全书的成文法体系，延续了解放区以来以政策为主要社会治理手段。三，法院的接受党的全面领导。对司法的控制是因为建国初始，中国共产党需要确立对社会的控制，法院作为控制的一个环节，需要紧紧掌握在手中。这些特征，有些一直延续到现在，读者如果记得的话，北大贺卫方教授的一篇批评复转军人进法院的文章，当年起了多大的风波，事实上，如今，复转军人仍在进法院，只不过，一般担任非审判职务，如果考过司法考试，当然一视同仁。去年，全国选拔了5000名军人，进入各政法学院培训，准备调任西部法院，这些举措，无一不可以看到52年定下的基调。
五四宪法虽然规定了，人民法院独立审判，只服从法律。事实上，党对法院的领导是全面的，而且从《毛泽东建国以来手稿》、《刘少奇建国以来手稿》等，可以清晰看出，建国以来，主要是政策治国，事无巨细，领袖都会有批示。因此，严格意义上，法院大部分情况下，是根据政策来审判的。
在破了旧司法体制后确立新的体制，在文化大革命中被砸烂了。一直要到改革开放才真正恢复，邓小平、彭真等老一辈革命家吃够了没有法律的苦，反思文革，就强调了依法治国。如果说要有标志的话，79《刑法》、《刑事诉讼法》出台是一个标杆，至少不能随便杀人、抓人了，有一定的程序和实体要求，接下来80年，律师制度恢复，（律师暂行条例出台），被视为资产阶级专有的制度重新恢复，这个恢复，就是52年的底子，恢复后的体制基本上就是，在这个盘子中游走的弹子，不管轨迹如何，总绕不出这个盘子。（杜牧语）。
最高法院这些年！（二）
发表时间：2010-8-12 12:33:00 2010-08-12 10:49:29 斯伟江按：这组文章本来是某大报的深度约稿，后来原因种种，未刊。故发于博客 第二次司法改革：经济 1999年3月15日全国人大通过的《宪法修正案》，规定，宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。2004年3月14日，全国人大再次通过了《宪法修正案》，修正案规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。（第十三条），和：“国家尊重和保障人权。”（第三十三条）。不管是法治国家建设，还是保护私有财产和人权，其中的核心国家机构应该是法院。可以说，观察一个国家的法院，基本可以得出这个国家的法治状况。 在我国的架构中，传统的公检法司，其实，一直说是公安老大哥，很多地方往往是公安局长，兼任政法委书记。如今，公安部长是兼国务委员的。所谓，公安做菜，检察端菜，法院吃菜的流水线中，法院作为终端，既无奈，又有压力。 在当下的体系中，除了公安的强势，在刑事领域有检察院的角色定位问题，因为延续前苏联的模式，检察院不仅是犯罪的侦查机关之一，还是公诉机关，同时，又是法律实施的监督者，这就是在法庭上，检察官不但是公诉人，还可以代表国家监督法院。此外，我国还有很有特色的纪委的双规措施，这往往也是很多犯罪嫌疑人被采取法律强制措施前的常规动作。在这些中国特色外，我国法院，还必须面对上访体制。当事人在穷尽司法程序仍不服后，就走向了上访，而上访体制，通过中央对各级政府的考核，给法院的压力也是巨大的。在这个复杂背景下，考察最高法院，确实不是一件易事。 改革开放后，随着外商投资的迫切需求，中国立法机构逐渐增加立法速度，但是，由于法学院毕业生的数量等问题，法院中大量的仍是非专业人员，但在制度上，曾经有些松动，如据一些老司法说，当初曾提出，撤销省级以下的政法委，当然，随着89年的风波，这些都烟消云散了。因此，真正有意义的第二次司法改革，应该是肖扬1998年就任最高法院院长之后，逐渐展开。之前的几任院长，虽然多少有所改进，但不是有质量的改变。肖扬院长曾公开提出，法院改革的目标是，法官职业化。由此，肖扬作出的一个标志性的改革是，《法官法》，除法院院长之外，其他所有的法官需要司法资格，2002年，国家开始了统一的司法资格考试，试图以此确立司法共同体，所谓法律人同质化。并公开提出独立审判和公开审判结合（2004年11月12日在香港的演讲）。于此时同时，各级法院确实在法院的职业化上下了功夫，法官大量从法学院学生中录取，对于已经在法院系统中的法官，通过成人教育等提高法律素质。这些变革，在宏观上，也是对中国这些年来急速发展的经济，以及社会变革要求的回应，社会需要法院实行专业化服务。 同时，在肖扬的最后几年，法院制定了大量的司法解释，以填补很多法律空白，甚至在有的情况下，对急需的市场经济的规则，有代人大立法之嫌疑。如人身损害赔偿的司法解释等。2001年8月13日，最高法院的一个批复中，直接引用《宪法》第46条教育权，让学者们分析中国法院快进入宪法司法化了。而违宪审查权，恰恰是法治国家中司法权对立法、行政权的制衡，不过，2007年，全国人大要求最高法院的司法解释出台后30天内进行备案，形式上是一个违宪审查，全国人大也通过修改《人大常委会监督法》明确表示，对宪法进行解释的，只有全国人大常委会，全国人大将对其他解释法律的机构进行审查。 不过，肖扬尽管在其能力范围内，对法院内的审判人员进行了改革，但是，对司法地方化仍无能为力。因为法院的财政全部由地方财政支出，钱袋子在地方政府手中，令法院无法不听命于地方党委和政府。其次，地方人大掌握有法官批准权，一度，地方人大还可以对法院进行所谓的个案监督。每年地方人大还可以对法院院长的报告进行投票，法院的得票率越来越低。这里必须解释，为什么肖扬进行了部分司法改革，人大代表，民众对法院的满意度，却每下愈况。 首先，基层法院的法官职业化是所有法院中比例最低的，即使多年后的现在，如上海这种大城市，其基层法院的法官仍有部分比例是原来的非职业化的干部。其次，法官确实有一定的自由裁量权，这是司法权的性质决定的，类似足球裁判，不可能规定死任何可能的，因此，法官自身腐败也是大量存在的。一审法院如有不公，由于二审法院会顾虑一审法院的面子，尽量不改判，另外，法院内部对改判的程序繁琐，也会导致二审法院不愿意改判。由于二审终审，导致受害者告状无门，只能借助于上访体制。第三，法院承受了体制不能承受之重，由于司法本身是形式上的最后一道闸门，但是，其又受地方政府、政法委的指示，因此，有时会存在法院被黑锅的情况，百姓不明法院背后的因素，统统归之于司法腐败，加上，群众本身受古代清正廉明的司法有期待，一旦破灭，其心态可想而知。第四，社会矛盾日趋激烈，本身政府信誉也受腐败等影响，法院也难免受牵连。由于政府是强势，人大代表一般不敢对政府有反对，而对法院投反对票却是容易的。 因此，最高法院尽管改革用力最大，相对公安、检察，已有些孤军深入，然而，收获的掌声却最少。所谓法律共同体中唯一的自由职业-律师，仍对改革速度仍表不满。法院成了吃力不讨好的角色，在肖扬任期的最后，不知是意兴阑珊，还是形势比人强，改革的冲程已经暂缓乃至停顿。 2008年，肖扬十年院长期满，到站下车。肖扬院长是新中国第一个也是迄今唯一的法学本科毕业的首席大法官。而此时，由于国家的总体形势不断变化，加强党对法院的领导，反对西方式的三权分立成为最强音。
最高法院这些年！（三）
第三次司法改革：稳定
2008年3月，王胜俊秘书长承接中央对法院工作的新思维接任最高法院院长，王胜俊院长虽然是师范毕业，然而在中央政法委工作近15年，中央安排王胜俊院长接任，是有明确的指导思想的。根据公开报道，中央政法委负责人表示，“2007年10月，党的十七大提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，”为做好新时期司法改革进一步指明了前进方向。为贯彻落实十七大精神，2008年12月，党中央转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，确定了“优化司法职权配置、完善宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、改革司法保障体制”4个方面共60项改革任务”。
2008年新院长上任后，旗帜鲜明地提出了人民司法的概念，以取代原来提出的职业化，法官再不强调法槌，法袍，而是强调，亲民，马锡五巡回法庭。不强调公正审判，更强调调解，强调案结事了。这些无不是冲着维稳去的。
有一种说法，每当一种思想遇到危机时，往往会返祖，即回到原教旨主义，从立国、立教者中发现解决新问题的方法。在社会形势日渐紧张，维稳成为政法机关重要任务的时候，为找到一条有效的解决方式，对此，中央的思路是回到52年模式，加强法院作为一种社会控制工具的作用。
最高法院最近推出的全国法官模范人物为例，泰州法院的陈燕萍法官，最高法院领导在学习陈的讲话中说，“教育引导广大法院干警以陈燕萍同志为榜样，在办案中坚持司法的人民性，把人民群众当亲人，以人民满意为标准，着力解决群众反映强烈的突出问题；坚持能动司法，注重调解优先，高度重视从源头化解矛盾纠纷，积极参与社会管理创新，努力实现办案的法律效果、社会效果、政治效果的有机统一”；陈燕萍不是以专业判断出色见长，其地方戏演员出身，擅长调解，政治可靠，从干部选任推广标准看，完全符合52司法改革中的标准。唯一不同的是，52年时，政权刚刚确立，无需推行调解，偏好的是秋风扫落叶般的决绝。
回归52年的模式的最本质的特征是，以司法行政化的方式，推进司法和其他机构的融合、同质，不再是肖扬提出的法律人共同体，法律人共同体中有民间的力量：律师。强调的是，权力机关共同体。如，2010年1月，最高法院出台文件，援用《法院组织法》的规定，检察长可以列席法院审判委员会会议，而之前，实际上这个模式从来没被之前的最高法院行使过，毕竟，控辩双方一方能列席决定案件结局的会议，并发表意见，另一方，辩护律师，对这种审委会会议，是国家秘密，既不能知，也不敢知。这种方式，完全违背现代司法理念。
在面对经济危机，最高法院出台了一定数量的通知，强调司法要服务大局，司法要能动化，这个能动不是美国的能动，强调法官要积极影响社会，引领社会，中国的司法能动，是指司法要主动服务大局，为整个执政机关解决社会矛盾，发展经济，贡献自己的力量。在司法权威日渐消解的今日，司法能动，能起的作用实在有限，而且和司法本身的消极性，坐堂审案相矛盾，法官角色的尴尬可见一斑。
2010年7月，陕西省国土资源厅，公开否决陕西法院的判决。与此同时，最高院联合其他18个部门，（包括中组部、中纪委、中宣部、监察部、国土资源部等）联合发布《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》，照惯例，最高法院一般只和最高检联合发布关于刑事的司法规则，自己单独出台司法解释。最高法院几乎极少和其他部委联合发布文件，毕竟一个是司法机关，其他的是行政部门，甚至是党的部门，这种文件的性质是难以界定的。不顾形式，而强调解决法院执行难的困境，主要方式是让这18部委严格约束其下级部门，协助法院执行其判决。当然，这种文件的功能有多大，尚不可知。毕竟，在体制内，司法权威有多大，大家都清楚，不少行政机关、甚至党的部门，其地位、心态是和法院平起平坐，甚至高过法院的，拿上级的文件来压下级，上有政策，下难道没对策？上级部门在下级不愿意执行时，有多少动力来约束下级，也是一个问号。这《联动机制》的出台，无非是一推进中央07年司法体制改革的意见，二是发挥王院长任职中央政法委多年的长处，协调各部出台文件。类似52年模式，以政策文件推动法律执行，法律还是不是有强制力，答案已经很清楚。近六十年过去，一甲子一轮回，让人不得不感叹，“人世几度伤往事，山形依旧枕寒流”。然而，社会已人是物非，司法还回得去吗？偏好貌似无序化的改良，还是偏好一极化的貌似稳定？这其实又是一个路径和思想问题。对这个阶段的客观评价，将在最后部分展开。
最高法院这些年！（四）
前面分析了中国特色的司法本色，最后讨论下实践中的司法改革该如何，学者们都会说，审判要独立，法官要高素质，公正廉洁。在中国特色的社会主义法治语境下，如何才能？
从各国经验看，比较好的法律不是理想规划出来的，只是社会经验、现实演变，各种力量的调和结果，在当下的体制中，法院的位置确实比较难，独立审判是宪法规定，党的领导也是必须坚持的，两军相逢勇者胜，三个至上谁至上，是很清楚的。司法行政化是顺理成章，否则，法官个体独立遇到领导要贯彻党的意志时，如何解决？。财政饭仍吃地方的，法院仍对地方人大负责，法院地方化无可避免。强调法官亲民，调解，少谈中立，精英，专业化，导致不少法官，无原则，和稀泥，更有低素质法官，打着红旗，贪赃枉法，胆大妄为。08年之后，在新一轮司法改革之下，法院的声誉并无明显提升，相反，湖南永州惨案、赵作海冤案，湖北法官法袍上访等案例，仍凸显法院的角色困境。
如果说要有出路，近期，恐怕对坚持党的领导该按照小平同志的说法解释，党的领导是宏观上，方向上领导，不是微观上，具体案件的领导；同时，法院从财政到人事需直属中央，杜绝司法地方化。减少省级以下政法委的设置、压缩其功能，给去地方化的中央法院一定的自主权，在司法部或者最高院设立法官考绩、选任委员会，提升法官的职业尊严和素质。然而，这些原本是块块的地方化法院，改为条条的中央集权管理，只是解决问题的第一步。否则，司法仍将失却公信力。第二部的改革仍然是面临司法的独立性。肖扬任内进行了专业化的改革，但止步于独立性。这是政治大局决定的。因此，如何调和肖扬时期法院声誉下降，不是因为其改革的原因，而是司法改革整体改革力度不够的原因。
当然，这些改革建议，或该是下一轮司法改革可能的目标。无论如何，读者们都知道，没有法律、没有法院的文革是什么样的乱状，52年模式的结局有目共睹，拨乱反正后，实行改革开放。我们不但要发展经济，学习先进的技术管理，也要学习政治文明。胡锦涛总书记在曾在中央政治局集体学习上提出，要推进政治文明建设。而一个独立审判，公正廉洁的法院，是政治文明的一部分，其背后必须有相应的机制配合才能有功效。
最高法院这些年，总体是作为社会控制工具，转辗反侧，在执政者不愿意分权制衡，不愿把法院建设一个独立的社会支柱的指导思想下，最高法院总归是被动的，工具性的。这一点，无论前任、现任，都无法避免。只是程度不同而已。一个会消极些，一个会积极配合。正如一个被动，一个能动。事实上，法院或许不是在大退步，但是，由于社会在积极向前，相比之下，民众、法律人看到法院，认为是大退步。
社会只有擎天一柱的后果谁都知道，覆巢之下无完卵，对柱子、对民众都没好处。一个国家的进步，其实是点滴的，不能光指望上面，更多应考察社会，如新闻人，如社会组织，如民众的观念，如法律人的信念，私有财产的保护，对程序正义的要求。拿香港来说，虽然没有直选的民主，其社会自由度仍是非常高的。从社会这几年的发育状况看，尤其是新闻人的进步，民众意识的提高，让我们对国家前途有所谨慎的乐观。
中国法院这几十年中，也培养了一定数量的职业法官，有法律知识，有一定专业操守；社会经济发展到现在的层面，国家也制定了大量的法律，法院实施这些法律，保护市场经济，发挥一定的功用。长远看，法官进一步职业化（精英化），法院相对独立审判的趋势是无可避免的，执政者该做的是，适当分权，宏观把握；选贤与能，赋予权力；严格监督，防止腐败；司法改革适当走在选举政治之前，对国家有序、稳定改革发展，是一件莫大的幸事。当然，从南美、苏联的司法历史看，寄予这种希望多少有点盲目！
等待改良，抑或遭遇革命，答案在风中，人有命，国也有命！谁，能把命运的咽喉扼住？