标题：全球化背景下的法律表现

  迄而至今，中国法律与“国际法律”的契合程度，中国的立法陈述一般共识、对于尊重个人自由和尊严的涵育，藉由法律以造福于社会、经济和文化的功能，以及兼顾可行与当行诸题，各有所进展，而依然有待努力的空间甚多。正是在此背景下，相当一段时间内，法学界举凡立法、司法或者论证某种法律命题的正当性，均伸言“与国际（法律）接轨”。不是别的，正是“接轨”，成为对于合法性的说明，甚至是合法性本身，只有在此背景下，才能获得理解，也才能获得消解。

  一方面，严峻现实摆在眼前，不“接轨”，即无法将地方时间汇入世界时间，使中国历史成为世界史。但是，另一方面，如果沉溺于天真的“接轨主义”，同样无济于事，甚至适得其反，危乎殆哉。换言之，中国现有的社会生活作为事实，不同于所要“接轨”的那个规则之下的事实，引入为大多数发达国家渐次培育成熟的法律之后，随即可能面临事实与规则难以扣合，甚至极相扞格的情形，导致法律颁行之日即自我放逐之际的悖论。毕竟，无论就“处境”还是“时间”而言，二者均多所扞格，何以一言以蔽之。在接轨之际，对于“事实”，包括当下生活的现状所能允准的制度操作空间和一般当事人的承受能力，当有充分的体谅。

  对此，应对之策有二，不脱民族主义立场与自由主义价值两端。一种做法是强迫这个事实在十年、二十年乃至于半个世纪后慢慢变形，以迎合这个规则，然后期待双方扣合无间，蔚然构成一个有机整体。其间，一般居民是否无以措手足，心意挫顿而无所着落，并不为立法者萦萦于怀，因为后者坚信“进步”需要付出代价。第二种进路是以国家利益、个人自由、政治民主等等标准，综予考量，选择所当行并可行之规则。有选择地使得这个规则在各自妥协的情况下慢慢扣合，从而形成一般居民能够接受的规则，首先是最大限度地增进中国社会和中国人民福祉的规则，秉持的不仅是民族立场，同时并诉诸实践理性，而法律之治本身就是一种彻底的实践理性。无视这一法律品性的法律自由主义，徒具理想，而无实行的可能，不若无法。

  上述两种进路，在晚近十多年间，渐呈调和合拢之势。原因就在于，面对纷纭时势，特别是眼见“发达国家”为了本国本族的利益，秉持双重标准，恣意横行的行径，中国国民的国家利益观念和文化自觉悄然苏醒，在促进法律公民心智成熟的同时，也使得中国的民族主义和自由主义渐趋成熟，反而促进了国民的文化认同与国家认同。单相思的文化天真和愤青式的自由主义，一一彰显其无知与无能，不再具有单打独斗的势能，难以一时间风樯阵马，裹挟人心。也就因此，愈往晚近，中国的法律心智愈益体认到，立法不仅应当尊重一切人类的基本共识，同时，还当忠诚于自家的生活方式，以最为有利于营造惬意而理想的人世生活与人间秩序为己任。而且，从本根上来说，两者本不矛盾，恰恰构成了所谓自然之法的表里两面，是实现优良立法的质料与实质两相统一的必由之路。当然，说到“自家的生活方式”，除非故为他念，不然谁也不会恶意曲解为抱残守缺。实际上，百年之间，中国的文化保守主义者几无一人若此，倒是新派人士，反倒未必。这样说，并非在于袒护一方，毋宁，它道出了转型时段不可免的乖张与悖论，先辈们身处其间，一时无以措手足，自然不免局促甚至牺牲。

  质言之，经由立法展现的迎应全球化与秉持国族认同的文化立场的统一，既是一种立法的理想境界，也是眼面前中国法律公民的立法实践。虽然未臻圆融之境，但却已有此自觉，并付诸实践，正说明中国步入百年转型的收尾阶段。中国，这一亿万子民栖息的文化家园，如凤凰涅槃一般，历经近代顿挫，蜕变而为中华文明的法律共同体，一种国族政治成熟的形态，当指日可待矣。

  法治社会最大的亮点是每一个公民生活在自由的、由法律维护的权利世界。然而，“权利的张扬恰好可以为国家干涉公民私生活、压制社会权力提供了正当性依据。”我们的每一项权利的设置和权利的实现，无一没有国家权力的涉入。离开了法律之网，我们将无以为续。

  《现代社会中的法律》是批判法学的经典之作。在社会学学者眼里，法律就是社会现象之一，通过法律可以有效地研究社会理论。《现代社会中的法律》一书的副标题是“对社会理论的一种批判”，某种意义上讲，它是一本社会学理论之作，其目的就是对过分迷恋经典的社会理论进行批判，而法律就是打开批判大门的一把钥匙，因为，“法律的特性会因社会生活形态不同而变化。每一个社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘。”理解了法律尤其是现代社会中的法律也就可以引领人们进一步地认清社会理论中的困境。书中作者昂格尔明确选取了西方自由主义社会“法律秩序”作为关注的重点。为了回答社会秩序问题，昂格尔在书中对人类社会不同阶段的法律类型做了详细的探讨。受韦伯“类型学”研究方法的影响，昂格尔把人类经历过的社会分为部落社会、贵族社会和自由主义社会三个形态。同时把人类社会相应出现过的法律类型分为三个阶段：习惯法、官僚法和法律秩序。

  在许多人看来，自由主义社会“法律秩序”即法治，是人类社会迄今为止最不差的制度设计，在昂格尔看来，事实并非如此。作为一个以反自由主义为志向的批判法学的领军级人物，昂格尔认为，作为自由主义理论在社会生活中的伟大实践——法治，它没能消除日常生活中的不合理的依附和等级秩序。“法律秩序”也即“法治”远没有世人想象中的那么美好。

  首先，西方社会塑造的“法治”理想是虚假的。在对西方“法律秩序”的考察过程中，昂格尔做了广义和狭义两种法治的区分，无论是哪种形式上的法治，都是为了限制权力保证法律自治展开的。近现代西方自由主义法学最为关心的问题就是对权力的合理设置以保障公民的权利。为了达到这样的目的，“法治”理论依赖于两个基本的假定。其一是最重要的权力必须集中于政府，并且政府应当是超脱的中立者，而不能受到各种集团利益倾向的影响；其二是集中于政府的权力能够受到规则的有效制约，从而能够最大限度地防止权力的肆意，阻止权力对权利的侵犯。但是昂格尔认为，“法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚假的”。

  一是权力的泛化。在实际社会生活中，权力都集中于政府的想法根本就是虚伪的，因为那些最直接、最深刻地影响个人生活的等级制度和不平等、不自由广泛存在于家庭、工作场所等社会之中。这些场合中的不平等和不自由从来就没有因为法律上的平等要求而得到有效的改善。在这一点上，他和后现代主义大师福柯如出一辙，在名著《规训与惩罚》中，面对西方社会对自由无限扩展的欢呼雀跃，福柯洞察到其背后的天机。近代以前，把一个犯人送上断头台固然是一种很残忍，很原始的惩罚方式。然而到了现代，惩罚和规训方式并不一定就变得有多么文明和进步。头是不用杀了，可是今天人们所面临的却是密如织网、无所不在的监视和规训组织和机构：学校、企业、社团、监狱······所有的设置都让人们发现其实每个人并不比古人更自由。整个社会都是一所更大的监狱，弥漫着权力的束缚。所有这些又是通过国家机构等各种组织来完成的，权力深入到社会的每一个层次，每一个角落。在某些方面，现代人比前人更不自由，更受权力的支配，自由理念只是权力通过知识制造的虚幻。

  二是法律活动中权力的人格化。“法治”理论的第二个假定是规则能够有效地限制权力的肆意。在传统的法治理论中，如果能够让行政权力整齐划一地遵照法律进行，保证权力在法律的范围内规范运作，国家权力就能够得到有效的制约。昂格尔认为，这样的假定是十分脆弱的。“法治”之法就是希望权力非人格化和公正化，但根本不可实现。首先在立法中不可能产生真正中立的法律，无论是哪种立法架构都体现了某种价值观，实际上，这种关于如何分配权力和利益的价值观早就被权力通过知识型塑好了，而立法者所能做的就是在这套价值中进行狭隘的论证。因此，完全中立化的法律是永远不存在的，法律在某种程度上只是权力肆虐的帮凶，并通过合法的方式使其正当化。既然立法中没有办法寻求规则的中立化和公正化，那只好寻求“能够摆脱执政者好恶而能独立地确立法律规则含义”的司法过程。然而，在昂格尔看来，由于法律概括性和生活事实的特殊性，法律稳定性和社会的多变性，法官的主观性判断往往占有很大的成分，因此，西方社会从来就没有流行过一种完全意义上的中立的司法方法。更为要紧的是，“法官在选择适用法律和认定事实时必须依据自己的一套知识体系，而社会共识的变化无常及不合法性使得法官很难发现一种稳定的、权威性的共同认识及价值观的体系，以便在此基础上建立他的法律解释。”如此说来，法官的裁判具有极大的任意性和不一致性。

  其次，法治不能消除生活中的“奴役和不平等”。为了反对封建等级制度，自由主义法学核心之一就是要打破这种不合理的等级秩序，进而为人类创造一个平等的社会。传统法律理论认为，“法律秩序”是某种中立的或能够调和相互对立利益的社会治理模式，现代社会的法律是超脱的仲裁人，法律的设定就是为了更多的平等和自由。无论是分析法学、自然法学还是社会法学都是在为资本主义法律制度竭力辩护，在它们看来，法律总体上应该是合理的，现行制度能够逐步驱除生活中的不公正和不合理。而在韦伯看来，现代社会是一个日益增长的理性化的世界，人类已经无法再度将自身的命运委身于全知全能的上帝，求助于理性，人类创造了权威的法律，却无意中也创造了束缚自己的“铁笼”。法律只是强势力量设计的一套游戏规则，他们利用所掌握的知识话语权把法律塑造成正当和神圣的东西，让被统治者感觉遵从法令是完全符合自己的利益。昂格尔在这一点上颇具某种韦伯式的“悲剧情怀”色彩。他认为，无论是规则的制定过程中还是解释过程中，每一个人或每一个集团都是工具主义地看待法治，所作出的每一项选择必然会为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益，人类社会的法治实践没能消除现存不合理等级秩序和生活中的奴役状态。法律适用中不存在一种客观的判断标准。所谓法的自治性、法的确定性和法的中立性都只是虚构的神话。自由主义所谓的平等自由等一系列价值原则、信仰体系都只是在力图打消人们对资本主义制度合理性的怀疑。自由主义社会的人们完全生活在占统治地位的集团编制的“意义之网”中，“支配人们的意识形式也在阻止着人们把自己从统治者的统治和剥削下解放出来”。现代法治作为西方传统百年来构筑的重要知识体系，“既满足了掌握特权阶层的特殊需要，又是这些特权阶层通过知识生产出来的产品，它们已经被权力融入到了社会主流的知识体系中。这种被‘驯化’的体系又回归到社会之中，扮演着合法者的角色。”

  法治社会最大的亮点是每一个公民生活在自由的、由法律维护的权利世界。然而，“权利的张扬恰好可以为国家干涉公民私生活、压制社会权力提供了正当性依据。”我们的每一项权利的设置和权利的实现，无一没有国家权力的涉入。离开了法律之网，我们将无以为续。人类总是把自己困扰在自己编织的意义之网中，从而让自己束缚其中，美好被异化成了丑恶。作家王小波在其小说《一只特立独行的猪》中写道：“对生活做种种设置是人特有的品性。不光是设置动物，也设置自己。”这种关于任何分配权力和利益的价值观早就型塑好了，表面看起来这种价值又是多么的合理，但我们还有多少选择其他的自由。另一方面，追求平等一直是“法律话语”所要追求的目的。法律总是试图在纠正社会生活过程中造成的差异，事实果真如此吗？拨开这套“权力话语”所声称的平等外衣，无不是对强者利益的细心维护对弱者利益的漠视和排斥的实质。一句话，“归根结底，法治不能彻底消除日常生活中的不合理的依附”。

  (作者单位：福建省厦门市中级人民法院)