标题：量刑改革与尊重法官的量刑经验

  《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）充分考虑了量刑步骤的重要性，为量刑规范化改革提供了一个可预测、可普遍适用的标准，其所倡导的量刑规范化改革符合司法认识规律，应当对其给予高度评价。

  最高法院在全国推行的这次量刑规范化改革，一方面强调量刑过程的重要性，要求法官形成量刑过程中的“程序意识”；另一方面，对于法官的量刑经验甚至量刑感觉给予充分尊重，丝毫没有否定以前量刑实践成功经验的意思，在量刑情节的适用、调节比例问题上，给法官留有一定裁量空间，在量刑结局上也只是要求案情相近或相似的案件，“所判处的刑罚应当基本均衡”。那么，在这里，就有一个处理好积极推进量刑规范化改革、尽可能实现量刑均衡和充分尊重法官量刑经验、量刑感觉的关系问题。

  一、必须重视量刑步骤

  《意见》对量刑步骤按照“起点刑——基准刑——宣告刑”的模式进行规定：根据基本犯罪构成事实，在法定刑幅度内确定量刑起点；根据基本构成事实以外的犯罪事实，确定基准刑；综合考虑全案情况依法确定宣告刑。我认为，在量刑步骤的实际操作上，需要强调以下几点：

  1．量刑起点与法定刑起点（法定最低刑）不是相同的概念。在我国刑法中，很多法定刑都有较大幅度，有一个法定最低刑和法定最高刑。其中，法定最低刑是起点，其本身是一个“点”。但是，在具体的量刑实践中，不能将法定刑起点和“量刑起点”相混淆，因为量刑起点是有幅度的，是可能被调节和修正的；而法定最低刑是一个确定的数值。强调这一点，是为了防止在实践中一律以法定最低刑作为量刑起点，从而造成重罪轻判。其实，在《意见》中，起点刑和法定刑起点不是同一个概念，例如，故意伤害致人死亡的，刑法规定判处法定最低刑是10年，但是，《意见》规定的量刑起点是10年至15年。

  2．确定量刑基准是量刑过程的核心。在物理学上，观察物体运动时，首先要寻找参照物。在任何具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在确定宣告刑之前，亦应首先确定某一犯罪要对应的“通常的”刑罚量，确定量刑基准这道“门槛”都是审判人员无法绕开的。所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在起点刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁。因此，量刑基准可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。这充分说明，量刑基准的确立，是量刑的重要环节。《意见》在“量刑步骤”中对此给予了特别强调。

  对基准刑进行调节，是量刑的基本方法，也是量刑步骤的重要内容。《意见》规定，具有多种量刑情节的，“逆向相减”。我认为，在存在多种逆向情节时，以“逆向相减”的方法进行处理，基本上是妥当的，这是对“抵消说”的运用。在“逆向相减”时，需要进行综合判断，其思考步骤大致是：（1）在基本犯的场合，逆向量刑情节通常可以绝对抵消。在“应当”情节与“可以”情节、法定情节与酌定情节逆向并存时，其功能大小、如何抵消需要综合判断。例如，累犯是法定“应当”从重处罚情节，其和自首这一法定“可以”从轻处罚情节的抵消，就需要仔细判断，应当先考虑“应当型”从重情节确定刑罚，再考虑“可以型”从轻处罚情节。（2）在行为符合法定刑升格条件的，必须在升格后的法定刑的幅度中选择基准量刑，此时，导致法定刑升格的情节，不能和从轻情节抵消，不属于可以被抵消的情节。例如，在抢劫金融机构的犯罪中，因为存在抢劫金融机构这一法定刑升格情节，对罪犯应在10年以上量刑，该情节不能和自首、从犯、不满18周岁等从轻情节相抵消。（3）在存在减轻处罚情节时，该情节优先适用，以将刑罚降低到法定最低刑之下。即在从重与减轻情节并存时先予以减轻，在基本量刑幅度以下考虑，然后在减轻的基础上再予以从重处罚。这是因为如果先考虑从重再考虑减轻势必造成最终的减轻处罚是在法定最低刑之下判处，而从重处罚则未发生实际作用。当然，此时，导致法定刑升格的情节和减轻处罚情节也不能抵消。否则，会带来量刑基准难以确定的问题。（4）在从重情节与从轻情节并存的情况下，先考虑从重，再在从重的基础上再从轻，这样做的好处是先从重可以在法定幅度内先确定一个上限，限制宣告刑无休止地上浮。

  3．《意见》在“量刑步骤”的第二项规定，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。如何理解这里的犯罪事实，有必要加以说明。我认为，这里的犯罪事实，是指犯罪构成要件事实之外的、足以影响量刑的事实——量刑情节。

  量刑情节与定罪情节有着根本区别。影响量刑的，不是犯罪的构成要件事实，而是量刑情节。在某些犯罪行为的不法构成要件中，对于犯罪手段有明确规定的，该犯罪手段属于定罪情节，不能再视作量刑情节看待，否则就违反了禁止重复评价的原则。量刑中的禁止重复评价，是指禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再次被加以使用，成为酌情从重处罚或者从轻处罚的量刑依据。交通肇事导致2人死亡的，被害人死亡是成立交通肇事罪并应在3年以下有期徒刑这一档处刑的定罪情节。根据最高人民法院的相关司法解释，显然就不能再以被告人具有导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。再比如，抢劫罪、强奸罪都要求行为人以暴力、胁迫方式实施，行为人实施暴力、胁迫行为的情节，就是定罪情节，当然地属于构成要件行为，不能作为量刑情节使用。对于不属于构成要件行为的犯罪手段，在量刑时应当作为酌情处罚的依据，例如，以特别残忍的手段故意伤害他人并造成危害后果的，应当按照故意伤害罪从重处罚。

  二、尊重法官的量刑经验、量刑感觉

  这次量刑规范化改革，是在一定程度上尽可能告别“估堆式”量刑。但是，任何一项改革，都不可能事先考虑到各种极其特殊的情况，更何况量刑活动是极其复杂的“社会实践活动”，而非简单的数学计算。因此，在积极推行量刑规范化改革，尽可能实现量刑均衡的同时，强调尊重法官在长期的司法活动中所形成的量刑经验和量刑感觉，赋予法官一定的量刑自由裁量权，是一种实事求是的态度。

  一个情节只能证明一个量刑事实，只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看，我们显然不能说根据一个量刑情节，既可以对被告人从重处罚，又可以对其减轻处罚。但是，在量刑程序推演过程中，对某些情节的功能——究竟能够为被告人的从宽处罚提供理由，还是能够为对被告人的从严发落提供理由，是需要法官具体裁量的问题,《意见》不可能对其作出规定。在这种场合，尊重法官的量刑经验和量刑感觉，就是理所当然的。

  在量刑实践中，的确大量存在这样的情形：某一情节可以为控方所利用，以指控被告人所犯罪行严重，应当予以严惩；也可以被辩方所运用，以证明被告人犯罪情节较轻，应当予以从轻、减轻处罚。所以，量刑情节具有两面性、相对性，是一个不可否认的事实。这当然会带来量刑评价上的两难，需要法官在量刑过程中决断。例如，被告人甲在光天化日之下在人来人往的过街天桥下抢劫，和乙深夜在偏僻路段抢劫，哪一个更具有从重处罚情节？对于被告人在光天化日之下，在人来人往的过街天桥下抢劫的情节，控方在求刑时可以解释为：该行为容易造成社会恐慌，因此，有从重量刑情节。辩护人在量刑答辩时则可以认为，抢劫罪是侵犯财产罪而不是妨害社会管理秩序罪，行为造成社会恐慌不是抢劫罪要保护的法益。被告人在光天化日之下，在繁华路段抢劫，被害人得到他人救助的机会多、可能性增大，因此，行为人不具有从重处罚情节。对于被告人深夜在偏僻路段抢劫，控方可以指控该行为使被害人获得他人的救助变得非常困难，因此，一定从重处罚；被害人则可以反驳：被告人之所以选择偏僻路段抢劫，是为了尽量减少自己的犯罪行为造成社会振荡，犯罪行为有节制，因此，不具有从重处罚情节。上述对于量刑情节的争议，显然只能在司法过程中进行讨论，法官在对量刑情节进行评判时，必须根据其司法经验和司法感觉进行表态，不能绕开类似问题。因此，量刑情节的相对性，意味着在执行《意见》规定时，应当尊重法官在具体案件中对量刑情节适用上的独立裁决权，肯定其量刑经验、量刑感觉的价值。

  同时，《意见》在对基准刑进行调节时，通常使用的是“可以”减少基准刑一定比例的规定。在个案中，因为案件情况特殊，法官如果裁量不减少基准刑，也并不违反《意见》的规定，此时，需要尊重法官的量刑选择。应当注意防止的倾向是：在各地量刑改革实践中，将《意见》规定的“可以”事实上变成了“必须”、“应当”，从而不当限制甚至剥夺法官的自由裁量权。例如，《意见》规定，为索取合法债务而拘禁、扣押他人的，可以减少基准刑的30%以下。但是，如果在实践中出现的个案是被告人为索取合法债务，拘禁了债务人以外的第三人，然后向债务人索取财物，法官决定丝毫不减少基准刑，也没有什么问题，因为该行为样态和绑架无异，危害极其严重，只是因为被告人是索取债务，事出有因，如果定绑架罪，起刑点太高，刑法第二百三十九条才规定以非法拘禁论处。对这种情况，如果还减少基准刑的30%，显然没有考虑债务人以外的第三人的人身权利受到侵害，非法拘禁罪是侵犯人身罪而非侵犯财产罪等事实，其结论并不合理。法官对于为索取合法债务而拘禁、扣押第三人的行为，不减少基准刑的判决，是对量刑经验的运用，能够得到公众认同，并无不当。

  由此看来，《意见》的主旨是在全国范围内对大致相同的案件实现“相对的”量刑均衡，通过该规定对法官的量刑进行引导，以防止量刑畸轻畸重，而不是要捆住法官手脚。其实，我们必须认识到：在量刑活动中，只有紧紧依靠法官、信任法官，充分发挥法官的主观能动性，尊重其司法经验和司法感觉，并发挥《意见》的引导功能，量刑均衡和量刑规范化的尽早实现才是可以期许的。