由文强案的质疑谈律师辩护禁忌
中国律师网 2010-12-07 10:20:24 杨矿生
文强案是重庆打黑斗争中的一个标志性案件，也是我辩护生涯当中的一个标志性案件。文强案虽然结束了，但是该案引发的有关法律和社会问题的思考并没有结束，《南方人物周刊》的采访文章《给文强当律师》发表后，在律师业界也引发了较大的质疑和争议。
文强案的辩护，对我来说是一个本不想再提的沉重话题，因为我深信，作为刑辩律师，尽管某些做法和观点互有差异，但是，我们有着相同的职业伦理和执业理念，我们对刑事辩护的艰辛有着共同的感受，律师相互之间的批评和探讨，都表达着对刑事辩护的执着追求。
恰在这个期间，段建国大律师告诉我他正在着手写几本有关刑事辩护的书，其中一本专门研究律师执业风险防范及律师辩护技巧的书已经完稿，几易其名后定名为《大律师法庭攻守之道》，让我结合对文强案的辩护给这本书写个序。为同辈律师好友的书稿写序是抬举我，但借此机会与同行们切磋交流有关如何从事辩护的思考确实是一件有益的事。
一、控方是律师的对手，但不是敌人
尽管刑事诉讼法只规定了公检法三机关互相制约互相配合的原则，没有谈到律师和办案机关的配合问题，但是，我始终认为，律师应当与办案机关和办案人员互相尊重互相配合。
我在《从辩护到辩道》的访谈中表达过这样一些看法：“我认为首先要解决的还是观念问题。一个是公检法等机关的办案人员和律师之间应当树立法律职业共同体的观念，大家都是学法律的，有共同的教育背景，面临着同样的社会问题，维护司法公正是大家相同的历史使命和共同的价值目标，大家应当在这个观念的支配下，建立互相理解、互相尊重、平等对待的理性关系。应当树立的另一个观念是，办案中不存在着谁输谁赢的问题，案件得到公正处理，就是法律的胜利，案件得到不公正处理，就是法律的失败”。
“对于侦查机关来说，正确认识刑辩律师的价值和作用，改变‘口供是证据之王’的观念非常重要，这个观念改变了，侦查人员与律师的关系就理顺了”。
“建立新型的理性的控辩关系显得尤为必要。律师最主要的对手是控方，目前的问题是律师不愿意跟控方交流，控方也不愿意跟律师交流。其实很多问题在审查起诉阶段就可以解决，可以提高司法效率”。
根据我个人的经验来看，如果辩护律师确信自己的观点正确，完全可以和公诉人及时沟通，如果能够在审查起诉阶段把一些问题及时解决，可以更好地保护当事人的合法权益。
比如：侦查机关把文强通过他人介绍认识开发商后购买一套房屋优惠的40多万元认定为受贿，将文强的妻子收受他人170多万元的干股和分红都认定为受贿，我认为这些认定是错误的。
在审查起诉阶段我将上述意见与公诉人及时交流后，公诉机关采纳了我的意见。
律师在会见、阅卷等方面难免经常会遇到障碍，也经常会和办案机关发生摩擦和矛盾，律师面对这些情况时，要讲究工作方法，有理有节，不要和办案机关和办案人发生冲突，要积极沟通以获得办案人员的理解和配合，阻力较大时，应当通过正规的渠道反映情况，不要扩大和激化矛盾。同时，律师在办理案件的过程中，要注重律师形象和风范，要尊重有关办案机关和办案人，不要发表损害办案机关和办案人形象的言论，这样也能赢得办案人员的尊重和支持。
比如：在办理文强案时，由于卷宗材料很多而节奏又很快，在审查起诉阶段公诉人和辩护人几乎同时阅卷，为了解决阅卷冲突问题，我们一方面向公诉机关提出书面申请，另一方面与承办人积极沟通，在相互理解和配合下，双方穿插阅卷，顺利地复印了主要卷宗材料，为后来的辩护打下了基础。
当然，所谓“配合”是指在坚持依照法律规定履行律师职责的原则前提下对于具体工作安排和诉讼节奏方面的配合，在坚持原则的前提下谈尊重、谈配合，能够获得办案人员对刑辩工作的理解和支持，更好地发挥刑辩职能作用，最大化地维护当事人的合法权益。不能一谈配合就认为是放弃原则，放弃职责，二者不能划等号。
二、律师防范风险与保护当事人合法权益同等重要
有律师认为：“律师应当采取什么样的职业伦理，是保护律师自己的安全为主、配合公权力为主、还是维护当事人的应有权利为主，这是一个大问题”。
我认为律师防范风险与保护当事人的合法权益同等重要，不存在着谁主谁次的问题，保护当事人的合法权益是刑辩律师的工作职责和工作目标，防范风险是刑辩律师履行职责的基础。
防范风险首先是指要依法履行辩护职责，《刑法》第306条无疑是高悬在律师头上的利剑，律师栽跟头、出问题大多与此有关，做刑辩就不能不防。做刑辩律师首先要会看住自己的家门，在法律的底线内进行辩护。
防范风险的另一层意思是指要注意采用适当的工作方法规避风险，这里有几个问题需要加以重视。
一是对于法律规定不明的有争议的事情，辩护律师能否去做，我个人理解尽量不要去做。比如，将同案其他被告人的供述和证人证言能否给自己的当事人查阅，尽管学者们和律师们都认为应当允许，但是办案机关有不同的看法，认为涉及到保密问题，如果被告人提前阅知，就有可能改变自己的供述。目前由于缺乏统一的规定，各地的做法也不统一，有的地方不予追究，有的则予以追究。因此，在这种情况下律师做了就会有极大的风险。
对重大敏感案件，办案机关往往会设置更严格的保密措施，以使侦查工作得以顺利进行，律师对在工作中得到的案件秘密，在控方没有公开之前负有保密义务。
因为文强案事关重大，在保密措施上我们也是小心加小心。比如关于关押地点，本来文强亲属有权知道，但是办案机关没通知他们，我知道后也没有主动告诉他们，而是通过向检察机关反映和要求后才把关押地点告诉了他们。对于案情，我对家属做到了绝对保密，他们也是通过庭审才了解到的。甚至连我的辩护词也没有让他们看过。因为案件太敏感了，我们也只好在有关规定之上更加严格要求自己。
二是如何规避调查取证的风险问题，毫无疑问律师有权调查，问题是如何既能取到证据，又不给律师带来妨害作证和做伪证的嫌疑，在这个问题上每个律师的做法不尽相同，大家都在探索。
我个人认为，律师对于客观存在的书证物证等应当大胆调查取证，但是由于证人证言存在严重的不稳定性，对于证人证言的调查取证应当慎之又慎，稍有不慎，律师很可能不但没发挥作用，反而会把自己栽进去了。对调查证人的风险，我一般会争取让委托人理解，律师应根据案件需要学会取舍，不能因小失大。
律师当然不能放弃调查取证，但对于证人证言是否调查取证取决于两个因素，一是是否确有必要，也就是说拟调查的证据是否对认定事实和定罪量刑起到影响作用，二是是否有调查取证的客观可能性，这两个条件缺一不可。
如果认为确有调查必要也能找到证人时，应当采用十分稳妥的方法，比如事前向事务所或律协报告备案，至少两位律师调查取证，最好同步录音或录像等等。如果认为确有调查的必要而客观上无法找到证人，应当申请检察院、法院调查取证，还可以申请法院传唤证人到庭作证。
对于律师在文强案中没有调查取证这一客观情况，媒体报道表述为律师放弃了调查取证，这是文字表达性错误或误解，这也正是引起律师诟病和严厉批评的主要地方。放弃是一种主动行为，指应当调查也能够调查而不去调查。
事实上在文强案中，最早我们和当事人商议时认为有调查必要的证据是强奸案被害人几次主动开房的记录，后来发现这个证据侦查机关已经调取在案。对于证人证言的调查，除了强奸案的受害人和个别行贿人无法查找外，其他关键证人在押，律师客观上没有办法去调查。好在许多涉嫌行贿的人都是同案被告，我们律师就抓住这个机会，在法庭上询问他们，通过问话把矛盾的、虚假的东西问出来。比如张大千的画，还有40万“贿赂”，都是通过法庭调查时问话问出来的。
三、律师是独立的辩护人，而不是当事人的代言人
有人认为刑辩律师应当把当事人的利益放在第一位，并要发挥律师作为当事人代言人的作用。
我认为，律师应当把当事人的利益放在第一位，这个基本观点是对的，但是这里实际上涉及到三个层面的问题。对此应作全面的理解。
第一个层面，当事人的利益是第一位的，但它并不是刑辩律师的唯一的职责要求。
第二个层面，当事人的利益追求中既有合法的内容，也有不合法的，当事人提出一个违法的要求，甚至是一个涉嫌触犯刑律的要求，这也是他的利益诉求，律师肯定不能接受。刑辩律师的职责要求是保护当事人的合法权益。
第三个层面，刑辩律师要依法保护当事人的合法权益，在办理刑事案件中各个环节一定要严格依照法律规定和律师执业行为规范办理，不能有任何逾越法律的底线的行为。
至于那种认为刑辩律师是当事人的代言人的看法，我认为这种看法不符合法律规定，律师法对于律师职责和律师定位的制度设计中根本没有这样的规定。
根据民事诉讼法和刑事诉讼法对于两种诉讼中的律师作用看，在民事诉讼中，代理律师的意思应当依附于当事人的意思，当事人的利益就是代理律师的利益。但是，刑事诉讼中当事人和律师的委托关系与民事案件中的委托关系完全不同。在刑事诉讼中，委托人和当事人与律师有利益相同的一面，但也有完全不同的一面，双方不是利益共同体，律师有自己独立的人格和立场，律师不能作为被告人、嫌疑人和其家属的代言人，不能听命于委托人，律师只能依据事实和法律辩护。
认为刑辩律师是当事人的代言人的观点不仅是错误的，而且还是十分危险的，如果律师把自己当成了当事人的代言人，就容易丧失自己独立的立场，当事人让你说什么律师就说什么，甚至就有可能在家属或被告人的再三请求下，做出一些出格的行为。
在本案中，“文强大姐的态度是文强犯罪了，该怎么处罚就怎么处罚，但是希望用你的专业知识为他辩护--哪些是他应承担的责任，哪些是他不应该承担的责任，她没提任何不合理的要求。”
我和文强第一次见面与其他人不同的是，文强首先提了两个条件，第一个是要互信，“我对你说的每一句话都是真实的，我不会误导你，你也要把你对这个案子的真实看法告诉我，不用瞒着我，既使你认为我犯的罪够枪毙了，你也要告诉我”；第二个条件是要依法，他要求：“你要依法充分辩护，我有什么合法要求，你要转告有关机关。”他要求读法律书，还要求保证充分会见。
文强本人也从来没有向我提出过任何不当的要求。
四、律师的“会见辅导”要防止诱导虚假口供
我在接受《南方人物周刊》访谈时表达过这样一种观点：“关于会见中的风险防范，其中很重要的一条就是不得引导嫌疑人和被告人故意作出虚假的供述。嫌疑人会经常问律师：‘这个情况我该怎么说？’律师绝对不能告诉他们‘应当怎么说，或者不应当怎么说’，而只能告诉他们实话实说。”
有律师针对这段访谈内容批评认为：“与当事人的会见简单到只告诉他实话实说”，实际上是等于“无会见（见了不说还不如不见）”。这个观点可能是没有弄明白我在谈论什么话题。
确实，“一个没有任何被询问经验的人在看守所里,面对公安，他内心的对权力的恐惧、头脑缺少理智冷静，根本无法与公安抗衡，多少冤假错案就是因为在询问过程中被套进去的，直到审判时才大呼上当。应该说：如何诚实的回答公安的问题，充满了技巧和知识含量”，这种看法是完全正确的。
作为刑辩律师，在会见当事人时对其如何应对回答提审人员讯问问话的技巧进行辅导和提供法律咨询是其应尽的义务，比如律师应当告知审讯人员的哪些做法是错误的，哪些讯问方式（包括指供、诱供、逼供等）是错误的，应当告知其不知道的情况就回答不知道，记不清就回答记不清，不要猜测等等；并且要告知当事人在对讯问笔录签名前一定要认真阅读，发现有错误的必须修改纠正，发现有遗漏的必须补充，不能盲目签字，如果侦查人员不同意修改和补充，可以拒绝签字或者在签名时写明“与我所说的不一致”，表明有不同意见。对于其陈述的事实应当结合法律规定进行分析，提供咨询，这些都属律师应尽的义务。
但是，律师在会见时要注意谈话方式，避免造成与被告人串供或者唆使翻供作虚假供述的嫌疑。应当注意的问题是当他将有关案情和事实经过向律师陈述后，再询问律师如果侦查人员再来审讯时，对于这些事实情况应当怎样回答，律师当然不应教他怎么回答，只能告诉他实话实说，否则就有引导作虚假供述之嫌。我在采访中表达的意思正是针对这种情况说的。
文强案属于重大敏感案件，在拿到起诉书之前的第一次会见了解案情时，律师没有主动先提及案情，而是问“你在侦查阶段都说过哪些情况”？然后由文强自己讲，让他逐一讲完。这种问话方式就是为了避免明示或暗示作虚假供述的嫌疑。
对于文强称侦查笔录上有些内容不真实的情况，我一改其他律师到庭上讲的惯例，而是与文强商量，是等到法庭上再说，还是尽早汇报给检察官让其来对此重点提讯审查。文强同意尽早反映让检察官对这些问题进行重点审查，这样就避免了“教唆翻供”的嫌疑。
五、律师不宜借重大敏感案件刻意炒作自己
律师与媒体打交道主要是想起到两个方面的作用,一是借助媒体帮助提高知名度，律师已经被推向市场，需要自己开拓业务来源，尤其是刑辩律师不可能有长期固定的客户，很大程度上必须依赖于自己的知名度和美誉度来吸引客户，而通过承办媒体高度关注的案件或者想办法吸引媒体关注其辩护的案件正是提高知名度的重要方法；二是借助媒体发表自己对案件的看法，发挥舆论宣传和监督作用，从而促使司法机关公正处理案件。这些想法和做法都是正常的，也是可以理解的。
但是刑辩律师如何面对媒体确实是一个难度较大的问题，我对此研究甚少。但我有一个基本的看法，就是不宜借重大敏感案件刻意炒作自己，虽然这种做法能够向社会传达自己的声音，也能够提高知名度，但是稍有差错可能会损害自己的美誉度，甚至会在社会上对整个刑辩律师群体造成负面影响。律师提高知名度和美誉度的根本还是要靠自己过硬的业务能力。
我在《给文强当律师》的访谈中曾经说过“我是这个案件的辩护律师,在判决前就不能随便发表对案件的看法,许多媒体提出采访,要求透露案情和辩护思路,均被我婉言回绝。有些话要讲场合,看环境。比如说对于公检法机关工作中存在的瑕疵,辩护律师怎么反映这个问题?我不可能捅到媒体上大张旗鼓地渲染,施加压力,然后把这个事情变成一个社会事件。”我的上述观点和做法受到了某些律师的责备。
批评者认为：“即使在一些西方国家，律师一样可以对舆论谈案情，司法民主化之一，是公众有权对其感兴趣的案件进行观察、评论，谴责”。这个观点和我的观点并不矛盾，我在访谈中很清楚地说过：“作为与案件不相关的学者、公众甚至其他律师,就可以在报纸上进行讨论,这个没关系”。
批评者还认为：没有职业道德规定律师不允许发表看法，相反，为了当事人的利益，在一定情况下，律师有义务替当事人在公众面前申辩，澄清，甚至呼吁。这一点，基本上要站在当事人利益考虑，而不是律师为了自己的百分之百安全，配合。
批评者甚至推测：如果文强请了邓玉娇的两位夏律师，在开庭前，极可能会公布文强案中涉嫌刑讯逼供问题，也极可能提出办案机关程序上的违法，也可能会涉及强奸案中的定性，文强在自保之时，或许也能爆料，律师根据情况，也可能对外公布，或许文强有立功情节，在公众有一定的舆论压力下，文强未必是死刑。
我认为：刑辩律师对于自己辩护的案件在没有公开审理前不能主动向媒体谈论案情，这应当是大家的共识。在案件已经审理但尚未宣判这个期间，律师职业道德规范确实也没有不允许刑辩律师发表看法的规定，但是问题在于刑辩律师如何借助媒体发挥监督作用，如何面对媒体适度发表看法而又不造成负面影响，这个度的拿捏确实值得研究，每个人的做法也不尽一致。
把替当事人在公众面前申辩、澄清，甚至呼吁看成是刑辩律师的义务，如果刑辩律师不这样做，就认为刑辩律师没有考虑当事人的利益，而是为了自己的百分之百安全配合办案机关，认为是没尽到律师的责任。我认为这种观点不妥，也是没有法律依据的，这种观点实际上是不恰当地扩大了刑辩律师的职责义务。
媒体是律师与社会大众沟通的信息平台，是律师宣传民主与法治的平台，是监督司法公正的舆论工具，是律师的天然盟友，律师要会借助媒体发挥作用，因而，我并不反对为案件辩护的律师在媒体上向公众发表自己对案件的看法，有时我也会这样做。但是对于是否发表以及怎样发表看法，我认为应当由辩护律师根据实际情况和个人工作风格自行谨慎决定，不能把它与律师是否尽责联系在一起。
六、要抓大放小，律师不应纠缠细枝末节
有律师认为：“刑辩律师不纠缠细枝末节”， 是刑事律师的失职，还是一种“政治觉悟”和“大局观念”，是一个大问题。
我认为讨论这个问题的前提首先是要确定“细枝末节”的内涵，不能把“细枝末节”和“案情细节”混为一谈。作为刑辩律师，对于案情的细节当然应当重视，尤其是涉及到罪与非罪和罪行轻重的细节更是必须紧紧抓住不放，这是刑事辩护的基础性工作。
刑事辩护中经常提到的不纠缠的“细枝末节”，从案情方面讲，是指与案件定性量刑无关的细节，从程序方面讲，是指在不违反程序规定，不影响辩护权的行使和不影响被告人合法权益的前提下对有关具体工作安排方面的细节。
我在访谈中曾经说到：“在办案程序和整体安排上，我们配合办案机关的整体安排，抓住关键的问题，没有纠缠细枝末节。律师对于办案中遇到的矛盾和问题内部协商，不要捅到社会上去，不要发表有损办案机关和办案人员形象的言论，这样，律师也会得到他们的尊重”。
结合访谈内容来看，我当时谈了两方面的内容,一是谈如何解决阅卷冲突和阅卷时间安排问题，通过双方沟通和配合，控辩双方采用交叉阅卷的方法，很好地解决了这个问题。二是谈开庭的时间安排问题，庭审前我们律师和审判长仔细沟通了庭审的安排问题，审判长根据诉讼程序规定结合案件工作量，拟定了详细的庭审工作安排表，庭审共安排五天，除去中餐和晚餐各一小时休息时间外，每天从上午九时到晚上十时进行庭审。本来我认为这样安排每天的工作量太大，担心被告人的身体有些吃不消，但想到控辩审几方都是同样在工作，便没坚持异议。又如二审期间，法庭提前三天通知我开庭的时间，由于我当时在外地办案，申请延后几天，法庭经和我协商后，同意延后一天开庭，后来我又要求再延后几天，法庭未予同意，我便没再坚持。
上述这些工作安排，我个人认为不违反法律规定就是属于细枝末节问题，能争取就争取，实在争取不到，也就不再坚持。我也正是在这样的语境下谈到对于这些问题和矛盾的解决也应当通过内部协商解决，没有必要捅到社会上，更不能就此发表有损办案机关和办案人员形象的言论。
类似这种细枝未节问题，辩护律师不去纠缠，不涉及到律师是否失职的问题，相反，在这些方面与办案机关相互配合，表现了对他们应有的尊重，能够体现律师的素质。
七、重大敏感案件请示汇报制度利大于弊
我在访谈中提到：“给文强当律师，我向司法局请示后得到了支持”，
某些律师对这一做法也提出了批评，批评者认为：“向司法局请示”这一义务找不到法律依据，律师是不是代理案子，原来不是听法律的，而是听司法局的。这一点我实际上说得很清楚“但促使我下决心的是文强的大姐，她已是60多岁的退休老人了，还千里迢迢到北京请律师”。
批评者还据此进一步质疑：律师连接案都要向司法局请示，在针锋相对的关系中，还如何保证身份的独立性呢？其以后的诉讼活动还有自主性吗？并由此推定律师在辩护中“无抗辩”。
对于北京市司法局制定的《关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》，有人持有异议。我个人认为，评价某一个规定或制度是否有积极意义，应当结合设立这一制度的出发点以及实践效果综合分析。
我理解司法局制定这一规定的目的是为了引导律师规范执业、防范风险，办好重大复杂性案件，我所办理的几起重大案件经请示汇报后都得到了司法局的重视，不仅没有因请示汇报而影响律师独立自主地行使辩护职责，相反得到了大力支持，解除了我们在办理重大敏感性案件和进行辩护时对辩护环境的忧虑和心理压力，使我们能够更加大胆地全身心地投入到辩护工作之中。
八、不能以案件结果作为衡量辩护成败的唯一标准
民事案件很容易看出当事人是胜诉还是败诉，而刑事案件就很难说什么是胜诉，什么是败诉。
如何看待律师辩护的作用，如何衡量辩护的成败，我曾在《从辩护到辩道》的访谈中谈过：“很多人认为，当事人被指控判死刑最后没有判处死刑，指控有罪而被判无罪，律师的辩护才是真正起到了作用。这种认识显然是片面的。
其实，律师的作用有时能够通过案件结果体现出来，但在大多数情况下则不能通过办案结果体现出来，刑辩律师的作用和办案结果不能划等号。对于刑辩律师在刑事诉讼中所起到的作用，应当正确理解。
尽管我们希望办案机关采纳我们的意见，希望案件有一个好的结果，但是，审判权在法院，我们掌握不了审判的进度，更控制不了案件结果。许多情况下，我们认为这个案件不应该这么判，但最后法院还是这么判了。这并不表明律师没有起到作用。
我认为，律师的作用应当体现在办案的过程中。作为刑辩律师发挥自己的专业水准，把案情吃透，把存在的问题找出来，该说清楚的道理说清楚，抓住一切机会，坚持自己的观点，争取说服办案人员，在每一环节尽心尽力地维护当事人的合法权益，这就是律师职责所在，只要做到了这些，就应当认为律师发挥了其应有的作用”。
事实上，通过律师的辩护，“疑罪从轻”，“实报实销”都应当是“胜诉”，当然，通过律师辩护，罪名减少了、数额减小了，这也不能不说是一种“胜诉”。
文强案不仅是有重大社会影响的案件，也是非常疑难复杂的案件。该案涉及的罪名包括受贿罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、巨额财产来源不明罪，还有强奸罪，指控的罪状非常多。律师对控方的指控近乎是“全面开花”，逐一辩驳。
最终法院也采纳了我们的一些观点，受贿部分总金额减少了414万元，对于指控文强收受价值364.12万元的张大千山水画没有认定，对于包庇、纵容龚刚模黑社会性质组织罪也没予以认定，对于财产来源不明的认定也减了几十万，对于后两次强奸的指控也没有认定。至于量刑的结果尽管律师认为不能接受，但这确属律师无法左右的。
“君子和而不同，小人同而不和”。也许以上我的思考与《大律师法庭攻守之道》的观点不能完全吻合，但是大方面是一致的。律师不仅要追求办案技巧这个“术”，还要追求当事人利益最大化这个“道”。
成为出色的大律师是所有律师的追求，成为一名专家型的刑辩律师是建国老弟对自己的定位和追求，从他所出的几本书和所辩护的案件中，我看到了他的努力和付出，段建国大律师的这本新作就是一个见证，而且我认为他的新作确实是值得刑辩律师一读的好书，刑事辩护需要这样的人和这样的书。以上思考就算是我学习建国新作后的读后感及贺语吧，希望尽早看到建国的其他新作面世。
2010年11月18日
（作者：杨矿生，北京市中同律师事务所主任，北京市律协刑法专业委员会主任，北京市法学会刑法学研究会理事）