标题：卞建林：中国特色刑事诉讼制度不断发展完善

    2010年是我国刑事诉讼制度不断完善和发展的一年，刑事诉讼法学理论研究与时俱进，不断深入。学术界与实务界共同携手，立足我国国情和司法实践，着重围绕健全诉讼制度、完善证据制度、强化诉讼监督等若干重点热点议题展开研讨，为深化司法体制和工作机制改革建言献策。 

    一、刑事诉讼程序的健全和完善 

    过去的一年里，在诉讼程序方面学界主要围绕刑事量刑程序的构建、刑事二审程序的改革、刑事侦查程序的规范三方面制度进行了深入研究。 

    1.刑事量刑程序的构建。学者们普遍认识到量刑程序改革独立于量刑实体改革的重要价值，指出“在有效规范法官自由裁量权方面，有实体控制与诉权制约两种方式，前者是指通过制定量刑指导意见，统一量刑标准，促使法官对犯罪行为和量刑情节进行量化分析，但这容易带来量刑机械化，导致完全剥夺法官自由裁量权;后者是指通过建立专门的法庭审理程序，确保控辩双方通过举证、质证和辩论、扩大控辩双方对司法裁判过程的有效参与，来制约司法裁判权的诉讼制度。后者无疑是我们量刑程序的改革方向。”大家就量刑程序改革的目标达成共识，即:第一，实现量刑程序的公开与公正。通过控辩双方当事人积极参与、平等协商和相互抗辩，实现量刑程序的公开化、透明化。第二，保障量刑信息的全面性与准确性。通过当事人双方庭审前的证据调查和证据开示活动，特别是辩方有机会提出公诉方较少关注的酌定量刑情节，为法庭提供充分的量刑信息。第三，约束法官自由裁量权的行使。第四，保障被告方辩护权的充分行使。量刑答辩程序使控辩对抗原则不仅在定罪上，而且在量刑上能得到贯彻，提高被告方的诉讼地位和防御能力，增加量刑过程的透明性与公开性。第五，促使当事人服判息诉。有助于通过体现程序正义化解矛盾。第六，有助于保障被害人的充分参与权。 

    关于量刑程序的构造。即在量刑程序与定罪程序的设置上，存在相互分离、混合进行和相对独立三种模式。两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)选择采用相对独立的量刑程序，详细规定了量刑证据的收集程序、法庭调查程序、辩论程序、二审、再审中的量刑程序、量刑裁判说理活动，为量刑活动提供了具有操作性的根据。《意见》分别对简易程序被告人认罪、普通程序被告人认罪、被告人不认罪的案件规定了不同的量刑程序，但量刑程序与定罪程序紧密相连，连续审理，仍然在一个法庭审理程序中进行，这是在程序设计中坚持“公正优先，兼顾效率”的原则。很多学者对这种模式表示肯定:“结合我国现实情况，尤其是同我国的庭审模式、审判组织相适应，我们确立了量刑活动相对独立的做法，这是符合中国国情的。”但是，也有学者主张，应当根据被告人是否认罪的不同，分别适用相对独立的量刑程序与隔离式的量刑程序(即绝对独立、绝对分离的量刑程序)，认为在解决不认罪案件量刑程序问题上，隔离式量刑程序更加合理，也符合法律的规定。先解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，确定有罪后才能开启量刑程序的审理。 

    关于检察机关的量刑建议。量刑请求权是国家赋予检察院的一项权能，量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力。有研究者提出了量刑建议的制度设计:第一，量刑建议范围。检察院有权对提起公诉的所有案件都提出量刑建议，而不应有范围的限制，目前从实际出发可根据“由易到难、逐步扩大”的原则确定一个时期量刑建议的范围。第二，量刑建议方式。量刑建议应以相对确定的量刑建议为原则，以绝对确定的量刑建议和概括的量刑建议为补充。第三，时机和形式。以公诉人是否出庭为标准，对公诉人不出庭的简易程序案件，应当在起诉时提出量刑建议。对公诉人出庭的简易程序案件和普通程序案件，一般在法庭调查结束、法庭辩论开始时发表公诉词中提出量刑建议。至于量刑建议的形式，以书面为原则，以口头为例外。第四，量刑建议的决策和修正。量刑建议贵在准确、适当，不宜故意将建议的刑罚抬高、加重。还有研究者指出，应当构建求刑的事后监督机制:一是建立判决书量刑说理制度。二是建立求刑考核机制。检察机关确定量刑建议与法院判决误差在多少以内为准确，以此作为评估求刑正确率的依据，如果认为求刑准确，但未被法院采纳，还需就是否需要抗诉作出说明。三是完善审判监督机制，如果检察机关认为法院判决结果与量刑建议差异较大，判决书中不说明理由或所述理由不当的，可据此提出抗诉。四是建立求刑业务考评机制。把量刑建议准确率纳入业务考评内容。 

    关于量刑辩护。有学者认为应将量刑辩护作为一种独立的辩护形态。量刑辩护的内容包括收集量刑信息、遴选出量刑情节、提出量刑意见、对公诉方量刑建议进行质疑并最终说服法院接受本方的量刑主张。为保证量刑辩护的充分展开，法院应当将公诉方的量刑建议及量刑情节提前告知辩方，以便其进行量刑辩护准备;法院应当为辩护律师收集量刑信息提供适当的司法保障;在被告人拒绝供认有罪、律师准备作无罪辩护的案件中，法院应当将定罪审理与量刑答辩进行适度的分离，给予辩护律师充分行使无罪辩护权的机会，并在定罪审理程序结束之后给予辩护方进行量刑防御准备的机会，从而在专门的量刑程序中提出有针对性的量刑意见。 

    2.刑事二审程序改革。刑事二审程序是上级法院对下级法院裁判进行监督，审查和纠正一审法院裁判的错误，从而维护法律公正实施、维护当事人合法权益的重要程序。我国实行两审终审制，二审程序发挥着监督和救济的双重功能。但目前我国刑事二审的作用尚未充分发挥，实践中问题突出，二审程序亟待完善。 

    关于二审的审理范围。国外立法例分为复审制、续审制及事后审制。我国法律虽然规定了“全面审查”原则，但究竟是复审制还是续审制在学界还存在争议。虽然有学者主张在我国一审程序不完善的情况下，二审应当坚持全面审查。但也有学者表达了不同意见，认为全面审查违反不告不理的原则，二审应当坚持“有限审理原则”。还有学者主张在坚持全面审查原则的同时，应突出重点审理，提出将全面审查原则改造为重点审查和一般审查相结合，对上诉书和抗诉书中明确记载的诉讼请求和理由应当重点审查，对未明确记载或记载不具体的进行一般审查。 

    关于二审审理方式。法律规定了以开庭审理为原则，以庭外调查询问方式审理为例外。有学者认为应明确规定开庭审理的情形，确立重要的证人出庭作证制度。有学者主张应根据案件的实际情况和案件本身的需要来进行选择，双方对一审认定的事实没有提出异议，那二审开庭就没有必要，符合诉讼经济的原则。还有学者认为二审理应全部开庭，被告人请求法院不开庭审理时是个例外，开不开庭应当取决于被告人的意志。 

    关于上诉不加刑和发回重审问题。目前还存在着大量发回重审导致程序倒流和变相加刑的现象。学者们普遍主张，将上诉不加刑改造为禁止不利变更原则，明确除检察机关提起不利于被告人的抗诉，或者是自诉人提起上诉外，任何其他情况都不允许作不利于被告人的改判。以事实不清、证据不足发回重审是学者们关注的重要问题，认为违背无罪推定原则，也与刑诉法修改后第一百六十二条确定的证据不足应当做指控罪名不能成立的无罪判决的规定相抵触。据此有人建议取消事实不清证据不足发回重审的制度，修改基于程序性违法而发回重审的理由，限制发回重审的次数，禁止变相的上诉加刑，审查发回重审时的被告人羁押的必要性。 

    刑事二审抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的重要方式。关于二审抗诉权的性质理论界存在几种争论:一是诉权说，认为抗诉是公诉权的延伸，与被告人的上诉权性质一样;二是诉讼监督权说，认为抗诉权是表现形式，监督权才是抗诉本质;三是兼有说，主张二审抗诉权的本质特征是监督权，监督权也需要以诉权的实现为载体。关于二审抗诉功能的完善，有学者指出:第一，应保障抗诉权良性运行之功能。为此一要取消法院内部的汇报请示制度，二要建立和完善案例指导制度，三要建立原公诉人参与抗诉案件庭审的制度。第二，完善防止抗诉权滥用之功能。一是明确二审抗诉案件的提起条件;二是完善被害人申请抗诉的相关规定。 

    3.刑事侦查程序的规范。侦查程序的改革完善近年来一直是研究的重点。有学者提出目前侦查程序存在的主要问题:一是享有侦查权的主体多元;二是侦查机关实施的各种强制侦查行为缺乏监督;三是侦查机关限制公民人身自由的权力过于扩张并缺乏制约;四是实践中采用的技术侦查、秘密侦查行为在法律上没有规定;五是法律对侦查权力行使方式的设计，存在着引导和鼓励侦查人员依赖羁押性讯问手段取得口供的弊端;六是没有对侦查人员制作的笔录材料的证据能力作限制;七是未明确律师身份、地位，对律师会见嫌疑人等权利作了许多限制;八是在侦查中权利受到不当侵害没有设置相应有效的救济途径。 

    为此学者主张对现行侦查程序进行诉讼化改造，确立由独立于侦查和检察机关第三方主导的司法审查，赋予犯罪嫌疑人具有诉讼主体地位，加快立法层面的侦查程序建设，既要有利于保证侦查效率，又要能够有效地制约侦查权力，要尽快建立程序性违法的制裁机制，全面提升侦查机关的侦查能力和侦查水平。 

    关于强制性侦查措施的完善。有学者指出:应完善强制性侦查措施体系，包括对人身自由权、财产权、隐私权的强制性侦查措施;要合理配置强制性侦查措施的决定权和执行权，限定各类强制性侦查措施的适用主体、适用条件、适用范围、批准执行、违法救济等程序。还有学者提出建立“二步式”侦查制度。将侦查过程明确地分为初步侦查和正式侦查两个阶段。关于秘密侦查、技术侦查措施，学者主张应在法律中作出明确规定，但为防止秘密侦查权滥用，在适用范围上应体现重罪原则与必要性原则，即秘密侦查仅适用于重大、复杂、采取常规侦查方法不能侦破的案件，并且要严格规范秘密侦查的权限和程序。 

    二、刑事证据制度的丰富和发展 

    2010年7月1日起实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个《规定》)，对于完善我国刑事诉讼证据制度、保障被告人权利有着重大意义。学界对于两个《规定》的讨论也非常热烈，既有共识也有分歧。 

    学界普遍肯定和认可两个《规定》颁布带来的重大积极意义。两个规定的主要亮点有:一、强化证据意识，坚持证据裁判;二、强调审判中心，重视法庭查证;三、排除非法证据，维护程序公正;《非法证据排除规定》对排除非法证据的程序加以了明确和细化，包括排除程序的启动、法庭初步的审查、证明责任的承担、控辩双方质证和法庭的认定处理等;四、健全证据规则，完善证据制度。两个《规定》丰富了我国刑事证据规则，明确了判断标准，增强了可操作性，有利于司法实践中侦查、检察与审判人员在证据的审查与运用上统一认识、减少异议、共同遵守。 

    “非法证据”的范围界定是排除证据的核心问题。规定中排除的主要是非法言词证据，在严重影响司法公正的情况下适用于排除非法物证、书证。学者们认为这样规定有现实的考虑和一定的合理性。同时，学者们认为应当区分非法证据和瑕疵证据，有瑕疵的证据并不一定要排除，例如有些证据虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，但并不影响证据的真实性，这类证据通过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用，不是必须排除。关于非法证据的举证责任问题。学界普遍认为，控方承担最终意义上的证明责任。但对辩方须提供一定线索或证据这一要求的性质，大家观点不一。有人认为要求辩方承担的线索说明义务充其量只是一种提供证据责任，也有人认为是一种义务，还有论者认为体现的是权利，是辩护权的延伸，是辩护的理由。大家围绕非法证据的证明标准还进行探讨，认为证明标准不应过高。 

    关于非法证据排除制度中检察机关的地位。有学者认为我国检察机关不仅承担控诉职能，还承担法律监督的职能，这就要求检察机关可以在排除非法证据上担当重任。在审查起诉和支持公诉时，检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。同时，在审查批捕时，就要加强对取证行为的监督，从源头上防止非法取证和及时纠正。 

    对于两个证据规定，大家也指出了一些制定中的问题，提出了一些改进的建议。但见仁见智，意见不一。最大的共识就是要求公安司法机关切实有效地执行两个《规定》，解决司法实践中的问题。三、诉讼监督制度的改革与强化 

    根据法律监督机关的宪法定位，我国检察机关被赋予内容广泛的法律监督权。检察机关的监督职能是学界经久不衰的热点议题。 

    就诉讼监督的内涵、范围问题，有学者指出，检察机关的职能包括三部分:第一是追诉职能，主要包括自行侦查和提起公诉、支持公诉;第二是诉讼监督职能，是对其他的诉讼专门机关所进行的诉讼活动是否合法进行监督;第三是检察机关对少量的与诉讼有密切关系的行政活动进行监督，主要是劳教场所、监狱、看守所的管理活动进行监督。进而指出刑事诉讼监督就是检察机关对非检察机关所进行的诉讼活动是否合法所进行的监督，检察机关自身监督不包括在内。另有学者认为诉讼监督是法定的检察机关及其检察人员对诉讼主体——包括侦查机关及侦查人员、审判机关及审判人员、其他机关及其他人员之诉讼活动进行监督的具体形式及方法。还有研究者认为，对诉讼活动的监督，既包括检察机关加大对其他机关的监督力度，也包括检察机关作为监督者自身要接受来自外部和内部的监督。 

    在理论层面上，关于检察机关法律监督职能的科学性和必然性，有以下四个方面的立论:一是一元分立论。在行政权和审判权之外另设专门的法律监督权，是一元分立架构下对权力运行和制约的必然选择。我国权力机关人民代表大会虽产生并监督行政机关与审判机关，但作为一个定期性的议事机构，很难对经常性的、大量的行政活动与审判活动进行动态的有效监督与制约。为了弥补这种不足，就需要由人民代表大会在行政权与审判权之外设置一个经常性的法律监督权。二是对立控制论。就是把辩证唯物主义关于对立统一的规律运用于国家权力机关的运行过程中。三是存在决定论。赋予检察机关法律监督职权是我国现阶段发展客观现状的必然要求。四是职权一元与职权二元论。对法律监督和公诉两项职能的关系存在“职权一元论”与“职权二元论”之争。“职权一元论”认为，各种检察职能包括诉讼职能和非诉讼职能统一于法律监督，都是法律监督的实现方式和途径，检察机关不具有与法律监督平行或并列的其他职能。“职权二元论”认为，法律授权检察机关的法律监督职权和公诉职权的目的不同，监督和制约的概念和内涵不同。检察机关的公诉权不能轻易地纳入法律监督职能之内。主张以职权二元化为指导，公诉与法律监督分离，检察机关借司法体制改革之机，在内部设置专门的法律监督机构，以履行法律监督职责。 

    诉讼监督包括刑事诉讼全过程的监督，以侦查监督为重心。就侦查监督而言，学界认为当前存在的“监督不力”主要基于以下原因:一是立法不完善，对侦查监督的内容、范围规定得不够明确;二是法律后果缺位，检察机关侦查监督没有强制力，属柔性监督;三是司法权力配置上，公安机关与检察机关“分工负责、互相配合、互相制约”的权力配置关系，使得“互相制约”不足，“互相配合”有余，以致检察机关的侦查监督有名无实;四是检察机关诉讼职能上的原因。检察机关与公安机关同属于“控方”，检察机关还承担着自侦任务，由此使检察机关对侦查的监督难以中立和超脱。对此，有研究者主张，应以“监督法定”为指导，制定一部专门的《法律监督法》，其主要内容包括:第一，明确监督对象和范围，使之具有全面性，立案监督应包括对“应立案而不立案”、“不当立案而立案”行为的监督，侦查监督应包括对人的强制措施、对物的强制措施和对隐私权的强制措施的审查批准。第二，要规范监督方式、完善监督程序及监督保障措施，赋予检察机关充分的知情权、调查权、质询权和建议处分权，比如对刑事案件的登记备案权、重大侦查措施的审查批准权、违法侦查措施撤销权、对违法办案人员建议更换权和建议惩戒权等，规定被监督对象不接受监督所应承担的法律责任。 

    除强化侦查监督之外，有人主张还需要改革和完善刑事审判监督:一是积极参与量刑程序改革，搞好量刑建议;二是明确检察机关参与二审程序和再审程序的法律地位，并制定和完善参与二审与再审程序的检察监督的具体措施，以体现检察机关在提高案件质量和效率方面的监督作用;三是积极参与死刑复核程序的改革，列席审判委员会，积极发表意见，以保证死刑案件的质量和审判效率;四是制定监督审判程序的程序制裁和诉讼救济措施。 

    (作者为中国法学会刑事诉讼法学研究会会长，中国政法大学诉讼法学研究院院长)