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所谓独立保函，也称见索即付保函，或见索即付担保，其明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。一般而言，在独立保函的法律关系中，存在着三方当事人三种不同的合同关系：申请人与受益人之间的基础合同、申请人与担保人之间的赔偿担保合同或偿付合同以及担保人与受益人之间的保函。但在实践中，有时受益人要求保函由其本国银行出具，申请人与其往来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行(即指示人)向受益人所在地银行(即担保人)发出反担保函，要求担保行凭反担保函开立保函给受益人。这种四方保函结构包括四方当事人四种不同的合同关系：申请人与受益人之间订立的基础合同、申请人与指示人之间订立的赔偿担保合同或偿付合同、指示人与担保人之间订立的反担保函以及担保人与受益人之间的保函。虽然独立保函建立了多个法律关系，但各法律关系互不相同，相互独立，管辖条款和法律适用也存在区别，在解决保函纠纷的过程中，必须要明确该纠纷所对应的法律关系。独立保函纠纷进入到司法程序，要解决的问题包括程序和实体两方面。 一、管辖权问题 法院能否受理一起保函纠纷或与保函有关的纠纷，就我国而言，要看是否符合民事诉讼法涉外篇中关于管辖的规定。一般来说，保函是基于当事人的意思表示而形成的契约，是合同纠纷，管辖方面就应当审查保函中是否约定了管辖法院，是否被告所在地，是否在我国有可供执行的财产等，只要符合规定，应认定我国法院有管辖权。但同时，在审理这类案件中，要注意区分法律关系，因为基础合同、保函、偿付合同往往是由不同国家的法院管辖或有的载明有仲裁条款，要逐一区分。保函纠纷中涉及欺诈例外的问题，其性质为侵权责任，应认定为侵权之诉，诉至法院的此类纠纷，往往是申请人是本国当事人，担保银行、受益人是外国当事人，如申请人以受益人或担保银行欺诈要求止付保函项下的款项，从保护国民利益的角度而言，我国法院可以侵权结果发生地取得管辖权。 二、法律适用问题 1．意思自治与最密切联系原则的适用 独立保函的契约性决定当事人可以协商确定适用的准据法，我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意思自治预留了充分时间。在当事人未就法律选择达成一致的情况下，应适用与保函有最密切联系的法律。为增加可预见性，最高人民法院在民法通则司法解释中采用特征履行方法具体规定了十七类合同的最密切联系地，其中确定保证合同适用保证人住所地法。 2．外汇管制规定的强制适用性 虽如前述，但我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该强制性规定。因此，在审理内资外保的案件时，当事人以选择的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外担保具有法律效力的，我国法院将不予支持，还是要根据我国的冲突法规则适用担保银行所在地的法律，即我国法律。在此方面的典型案例为“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”。 3．相关法律及国际惯例在我国的适用性 关于独立保函的国际公约和惯例主要是1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》。我国法律目前尚无关于独立保函的明确规定，也非《独立保函与备用信用证公约》公约成员国，该公约不能作为我国的立法补充，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例，但应符合当事人明示或默示的意思。 三、欺诈例外与止付令的适用问题 欺诈和权利滥用是当事人请求保函止付的理由，欺诈强调受益人的主观恶意，而权利滥用则更强调客观的欺诈行为。当事人在援引欺诈例外（包括欺诈、权利滥用等事由）免除付款责任时应受到严格的限制，否则独立保函正常功能的发挥必将受到严重的减损。此种限制表现为：一是所有人存在明显的欺诈恶意；二是欺诈必须能够证实。 保函欺诈属于侵权法上的问题，我国法院受理的这类案件，往往以侵权行为结果地取得管辖权，可适用我国的法律，“沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案”的判决为我们提供了例证。但我国并无独立保函欺诈例外的规定，信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函，国际商会《国际备用信用证惯例》和《见索即付保函统一规则》，均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，为此，可以借鉴联合国《独立保函与备用信用证公约》的有关做法。根据公约，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈（提示了伪造的单据），也表现为受益人在基础合同中的欺诈（缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据），即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。 在受益人向保证人申请索赔时，就保证人或申请人而言，如其认为受益人构成欺诈时，其可例外地援引基础合同作为抗辩，作出止付决定。如当事人以基础合同中的欺诈事项为由，提起止付，法院要审核基础合同中的管辖条款，如具有管辖权，可以一并审理，如不具有管辖权，则审理只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，不能涉及对基础合同的权利、义务的判断，或可先中止本案，等基础合同纠纷先行审理，待其生效后方可作为援引事由，否则会超越审查范围。在审理保函纠纷的案件中，除了法律上的考量因素，还要综合看待国际政治经济形势，我国在国际金融体系中的位置等因素，法院作出止付令时要妥当、慎重。 （作者单位：浙江省宁波市中级人民法院） |