标题：物权效力与对抗效力辨析

  根据法律事实的不同，不动产物权变动存在因法律行为与非因法律行为的区分。因法律行为引起的不动产物权变动，是指基于单方、双方或多方法律行为发生的不动产物权得丧变更，如买卖、赠与或抵押等，此种引起不动产物权变动的类别，在社会生活中较为常见，为各国民事立法所重点规范。而所谓非因法律行为引起的不动产物权变动，是指由于法律行为之外的其他法律事实，包括判决、仲裁、征收、继承、受遗赠或合法建造等引起的物权变动。我国物权法第二十八条至第三十条专门规定了非因法律行为引起物权变动的特殊类别。而第三十一条规定，非因法律行为，取得不动产物权的，未经登记而为处分的，不发生“物权效力”。笔者认为，该规定混淆了物权效力与对抗效力的区别。

  不动产登记与物权效力

  根据物权法第二十八条至第三十条的规定，依照政府征收、法院判决等取得的不动产，无须办理便可直接获得不动产物权。征收决定、法院判决或受遗赠的事实，即是取得不动产物权的有效依据。

  然而，该规定从表面上违反了物权法的公示原则。一般而言，物权公示是确定物权效力的前提。没有登记的不动产与没有交付的动产一样，不具有物权变动的效力。只有依法登记的不动产和进行交付的动产，才具有物权法上的效力。物权公示与物权效力的这种对应关系，根源于物权具有的对世性和排他性特点。因为物权的得丧变，均有可能涉及他人和社会利益，对物权交易的第三人产生影响，所以，物权不能仅仅存在于当事人间的一纸契约中，而应以一定的方式昭示于众，让社会公众知晓物权的存在，使物权关系透明化。此即近代以来，各国确立物权公示原则的基本缘由。

  但是，物权公示原则也有例外。对于不动产而言，我国法律中还存在虽未登记公示，却具有物权效力的规定。例如，物权法第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”和物权法第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立”，分别确立了土地承包经营权和地役权不以登记为成立要件的原则。这两项物权的取得，均起于合同生效之日。至于取得物权后的登记，仅起对抗善意第三人的作用。

  实际上，物权法公示原则是物权对世性和排他性法律特征的一种延伸，却非物权的本质属性。从根本上，判断一项权利是否为物权，并不在于是否完成了公示；判断某不动产是否发生了物权效力，也不在于是否进行了登记。根据法律规定，满足其他法定条件，即使不办理登记，依然可能发生物权效力，只是不具有对抗力。同样，即使办理了不动产登记，仍可能不发生物权效力，如商品房预告登记。因此，不动产物权公示原则，或曰不动产登记与物权效力的对应关系，并不是绝对的。

  设权登记与宣示登记

  从根源上，不动产登记与物权效力之间相对而非绝对的关系，是由于不动产登记存在设权登记和宣示登记的区分。

  所谓设权登记，又称绝对登记，即登记是设定权利的基础，非经登记，不动产物权的设定、变更和消灭不发生法律效力。此种登记模式起源于德国，并为瑞士、荷兰和奥地利等国所沿袭。不动产物权的设权登记模式，推行登记的强制主义，要求在登记簿上先办理不动产的权利状态，后确认不动产的权利状态，否则不予认可。因法律行为引起的不动产物权变动，即是如此。

  所谓宣示登记，是指登记不作为权利得丧变更的依据，其作用仅在于向外宣示标的物的权利状态。此种登记模式，首创于法国，并为日本、意大利、比利时和西班牙等国采用。宣示登记并不强制权利人进行不动产登记，登记与否，由当事人自行决定办理。权利的得丧变更，依据当事人间的意思表示即可确定，登记只是为了向公众昭示不动产的权利和负担情况。如前所述的在不动产上设立的土地承包经营权和地役权等用益物权，以及参照不动产管理的船舶和航空器，均采用此种登记模式。

  从物权法第三十一条要求登记的法律性质上看，此种登记并非设权登记，而是宣示登记。对此，学界的看法也较为一致，如台湾地区学者史尚宽、谢在全、王泽鉴，以及大陆学者尹田、张学文等，均认为非基于法律行为的不动产物权实行宣示登记模式。理由在于，如果不涉及交易安全，依据物权法第二十八条至第三十条规定取得不动产物权的权利人，即使此后很长时间不为登记的，也无碍其完全支配和排他享有不动产物权。当然，根据物权法第二十八条至第三十条取得的物权，毕竟属于物权公示原则的例外，并可能导致实际权利状态与登记所载的权利状态不尽相同，造成所谓事实物权与法律物权的分离。况且，不动产权属难以从外部形态认知，社会公众也无从知晓权利人是否享有不动产物权。所以，不动产物权取得人在处分该不动产时，容易妨害善意第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患。这也是对非因法律行为取得不动产物权的处分行为进行必要规制的原因。

  未经登记的法律效果

  为了促使物权公示原则在该类不动产物权变动中的及时回归，各域法制均要求不动产物权取得人在处分该不动产时，须先予登记，否则不得处分。例如，瑞士民法典第六百五十六条第二款、德国土地登记法第三十九条第一款和我国台湾地区民法第七百五十九条，对非因法律行为取得的不动产物权，均规定“未经登记，不得处分”。从内容上看，对于非因法律行为取得不动产物权的权利人，域外法仅规范了行为模式，即不得处分，但对处分后的法律效果未予明确。而我国物权法不仅确立了行为模式，还规定了法律效果，即不发生物权效力。但是，该规定存在可商榷之处。

  一方面，物权法第三十一条要求登记的性质是宣示登记。作为宣示登记的一种，其目的在于交易安全，保护善意第三人的合法利益，维护市场秩序。当事人进行的不动产登记，并不在于设立、变更或消灭不动产物权，却仅为对外宣告不动产上的权属状态，实现不动产物权的完整权能，使其处分行为能够发生预期的法律效力。实际上，根据物权法第二十八条至第三十条的规定，不动产物权的得丧变更，在政府作出征收决定、法院下达判决或合法建造完成时，便已发生法律效力。至于事后是否完成了不动产登记，是否实现了事实物权与法律物权的一致，不影响该不动产已经发生的物权效力。进一步而言，这种事后方才登记的不动产物权，也无法溯及既往地改变非法律行为引起的权利得丧变更的效果。从根本上，它只是将社会公众并不知晓的物权变动的事实，通过不动产登记簿记载的变化，展示于众，起到公示的效果，从而产生物权公信的效力。所以，未经登记，没有办理不动产过户手续的，只是不能产生对抗善意第三人的法律效果，而不会影响不动产物权的实际状态。

  另一方面，不动产物权取得人在处分其不动产时，即使没有先行办理过户手续，但只要完成了不动产的转移或变更登记，处分行为的相对人仍然可以有效地取得该不动产物权。这是因为，处分人在处分该不动产时，其所享有的处分权是物权法第二十八条至第三十条赋予的。在此情形下，物权交易的秩序和安全并未受到破坏，处分人也确属真正的权利人。如果此时法律宣布交易无效或交易不发生物权效力，即意味着不动产变更手续作废。从程序上，为了完成不动产的市场交易，处分人必须重新申请将不动产物权设立在自己名下，然后再办理过户手续变更至买受人名下。在不妨碍交易真实性的前提下，若此规定，徒增交易成本，且会存在不尽合理之处。如，合法建造某处不动产但未及时办理初始登记的甲，在其临终前将该房遗赠给乙，则不能仅因甲在处分前没有完成登记，而否认乙取得该不动产的物权，而只能认定乙取得的不动产物权不具有对抗善意第三人的效力。为了取得该项不动产物权的完整权能，乙应及时办理登记，将该房变更到自己名下，回复到物权公示原则的轨道。这也符合日本法院判例所承认的“中间省略登记”的效力，即只要登记公示有关不动产现在的真实权利状态，即使没有如实反映至此为止的过程或状态，这种登记仍然有效。

  因此，非因法律行为取得不动产物权的权利人，未经登记而为处分的，只要处分行为符合法定要件，也发生相应的物权效力，只是因未完成登记而不具有对抗效力。为了防止在司法实践中出现僵硬适用“未经登记，不发生物权效力”规定的情形，可以考虑在物权法立法修改或司法解释中，将第三十一条的规定进一步完善或解释为：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不得对抗善意第三人。”

  （作者单位：武汉大学法学院）