两个规定：对刑事证据制度的巨大创新和突破

  □切实把好事实关、证据关

  □切实保障死刑案件的质量

  □办理其他刑事案件参照执行

  证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂。刑事诉讼活动主要是围绕证据进行的。我国的刑事诉讼法虽然对证据的收集、审查、运用等方面有较为系统的规定，1996年全国人大又对刑事诉讼法作了全面修改，但对审查判断证据和排除非法证据方面的规定始终比较原则。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但一些重要问题仍然缺失，不能满足司法实践的需要。因此，亟须对证据的收集、审查、判断、运用以及非法证据的排除等制度作出进一步深入、系统的规范。

  自2007年1月最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，最高人民法院在党中央的正确领导下，在公安机关、检察机关、各地法院的大力支持、配合下，死刑核准制度改革平稳实施。各高级法院严格依照法定程序和标准办案，报核案件的质量总体是好的，取得了良好的法律效果和社会效果。但在充分肯定成绩的同时，我们不能忽视存在的问题。据统计，近三年来，每年仍有相当数量的死刑案件因事实、证据问题而不核准，即便是核准的死刑案件，也有相当的数量是在复核阶段经补查、完善证据后予以核准的，高级法院在二审审理中因证据问题发回重审的案件就更多，有的甚至占死刑二审案件的50%左右。这些问题的存在，严重影响死刑案件的复核质量和效率，甚至埋下发生冤假错案的隐患。近年来发生的多起刑事错案，主要是在事实认定、证据审查和运用方面出了差错，其中又多与刑讯逼供直接相关。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，切实保障死刑案件的质量，最高人民法院按照2008年中央司法体制改革意见任务分工和全国人大常委会法工委关于落实司改任务、制定或完善相关法律解释的会议的要求，在总结多年来审判实践经验的基础上，经过充分调研、论证，会同有关部门起草了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），又经反复协商、修改，将于近日正式颁布实施。

  需要特别说明的是，从刑事诉讼理论和现有法律规定来看，死刑案件和普通刑事案件应当确立统一的证据规则。但由于目前在一些重要问题上还未形成一致意见，制定统一的刑事诉讼证据规则，时机尚不成熟。基于死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，故首先对死刑案件采用更为严格的证明标准，尽快出台《办理死刑案件证据规定》，以适应刑事司法工作的迫切需要。同时，几部门达成一致意见，在下发通知时明确要求各系统，办理其他刑事案件参照执行本规定。

  《办理死刑案件证据规定》：实行最为严格的证据标准

  □细化了死刑案件的证明标准

  □明确了死刑案件的证明对象

  □确立了有限的直接言词证据规则

  《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还具体规定了对各类证据的收集、审查、判断、运用的规则。

  《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共41条。第一部分为一般规定，共5条。主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等，其核心在于确定了对死刑案件实行最为严格的证据标准：

  1.确立了证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第二条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，从而第一次明文确立了证据裁判原则。本条与“以事实为根据、以法律为准绳”的原则是一致的。坚持证据裁判原则，要坚持三个“必须”，第一，必须做到认定案件事实有相应的证据予以证明，一切要靠证据说话，无证据不得认定犯罪事实。第二，必须做到存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分，这是对证据运用的最基本要求；第三，必须做到用合法的证据来证明案件事实，非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。

  2.细化了死刑案件的证明标准。证明标准是证据规则的核心问题。国外关于刑事案件的证明标准主要有两种，一种是大陆法系的内心确信标准，一种是英美法系的排除合理怀疑标准。我国现行法律对刑事诉讼证明标准的规定是：“事实清楚，证据确实、充分”。我们认为，“证据确实、充分”虽然是一个很高的证明标准，但是规定得过于笼统，如何理解在理论上争议很大，且不具有操作性，在实践中很难把握。为了使法定的证明标准易于掌握，《办理死刑案件证据规定》第五条对“证据确实、充分”作出细化：一是据以定罪量刑的事实都要有证据证明，强调的是决定或者影响定罪量刑的事实，而不是无关紧要的细枝末节；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不得存在矛盾或者矛盾得以合理排除；四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一，即通过证据得出的结论必须确定无疑不带有或然性。

  由于死刑刑罚的不可逆转性决定了对死刑案件事实的认定必须坚持最为严格的证明标准，因此，对犯罪事实的认定应当达到确定无疑、排除一切合理怀疑的程度。虽然我们没有在条文中明确规定“排除一切合理怀疑”，但在对“确实、充分”的细化规定中载明了“排除一切合理怀疑”的精神，规定“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”，实质上就是要求排除一切合理怀疑。

  3.明确了死刑案件的证明对象。《办理死刑案件证据规定》第五条第三款用列举的方式规定了需达到确实、充分证明程度的证明对象。概括地说认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚，证据确实、充分，对于被告人从轻处罚的事实以及不影响定罪量刑的事实，则没有要求达到相同的证明标准。也就是说，对被告人不利事实的证明要求与有利事实的证明要求在程度上有所区别。这样规定，既可以避免司法实践中因一些细枝末节问题使案件久拖不决，又突出了对指控的犯罪事实的证明要更加严格，必须达到“确实、充分”的证明标准。

  上述区别还在于，既然要求认定有罪、罪重必须达到证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，对无罪、罪轻事实的证明则不需要达到这个程度。因为有罪、罪重的事实达到证明标准，必然要求无罪、罪轻的可能性得已排除；只要被告人存在无罪、罪轻的可能性，就表明其有罪、罪重的证明未能达到排除合理怀疑的要求。因此，对于无罪、罪轻事实的证明，并不需要达到“证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，只要存在的可能性大于不存在的可能性即可。

  第二部分为证据的分类审查与认定，共26条。这部分内容主要根据不同的证据种类分别规定了审查与认定的要求，除了法定的7种证据，还规定了实践中其他几种证据材料如辨认笔录等的审查与认定。

  在这部分内容中，有以下几个重要的创新性规定：

  1.明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。其中规定经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有制作笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法方法取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出其业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，均不能作为定案的根据。我们认为，为有效预防冤假错案的发生，对于这几类司法实践中经常发生的情况必须严格予以排除。

  2.确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。规定这一规则，目的在于促使侦查机关更加努力地收集最具真实性的原始证据，从而更准确、更有效地查明案件事实。

  3.确立了意见证据规则。《办理死刑案件证据规定》第十二条第三款明确规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”在办理死刑案件中明确意见证据规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人的猜测、推断混同其感知的客观事实，从而对案件事实作出正确判断。

  4.确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。证人不出庭作证是长期困扰刑事诉讼的问题。在办理死刑案件中确立这一规则，从实体上说，更有利于保障正确认定案件事实；从程序上说，更有利于保障诉讼当事人的质证权利。这一规定强化了控辩双方特别是控方负有证人出庭作证工作的责任。

  在这部分中，对各类证据进行审查和认定规定了具体要求：

  1.对物证、书证的审查判断

  原始物证、书证具有较强的客观性，但由于种种原因，已经取得的物证、书证，并不必然具有原始性、客观性、合法性，必须进行严格审查。对物证、书证应重点审查以下方面：

  （1）审查物证、书证的来源。主要包括物证、书证是何时、何地、何种情况下，由何人提供或以何种方式收集、查获，取得过程是否合法。查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。司法实践中，常见侦查机关对物证、书证提取缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。对于这类证据，应当要求提取的机关作出说明，如果不能合理说明的，不能作为定案的根据。

  （2）审查物证、书证是否为原物。据以定案的物证、书证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像、模型或者复制品。因此，首先应当审查物证、书证是否为原物、原件。如果是物证的照片、录像、模型或者复制品及书证的副本、复制件，则应当审查其与原物、原件是否相符，相关的手续是否符合法律要求。如果照片、录像、模型或者复制品不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。

  （3）审查物证、书证的关联性。一般来说，物证、书证与案件的关联需要借助一定方法才能识别。对关联性的审查包括审查物证、书证是否交由当事人或者证人加以辨认；对现场遗留与犯罪有关的血迹、精斑、毛发、指纹等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等方式与犯罪嫌疑人或者被害人有无关联作出确认。死刑案件中，对于血迹、精斑等仅仅通过血型鉴定建立关联是不够的，因为血型只能用于排除认定，不能作同一认定。因此，死刑案件要求对具备条件的，一定要做DNA鉴定，以避免冤案发生。

  （4）审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定。经勘验、检查、搜查，提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等是否注明。另外，具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

  （5）审查物证、书证的收集、移送是否全面。对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回公安机关补充侦查，调取有关证据。这就要求侦查机关不仅要重视收集、移送有罪的物证、书证，也要重视无罪、罪轻物证、书证的收集、移送，不能有所偏漏。

  2.对证人证言的审查判断

  证人证言具有较强的主观性和较大的易变性，对证人证言的审查应围绕以下几个方面进行：

  （1）审查证人证言的来源是否真实可靠。要弄清证人对证明的案件事实是来自其直接感知，还是传言。如果是证人亲自耳闻目睹的，有较强客观性。如果是听说的，应当按照证人提供的线索，对直接见闻者进行询问，获得原始证据。如果是证人主观怀疑性、猜测性、评论性、推断性证言，或者是道听途说提供的证言，又不能说明确切来源，则不能作为证据使用。

  （2）审查证人与案件有无利害关系。与当事人和案件处理结果没有利害关系的证人，其证言一般较为客观、真实；存在利害关系的证人，其证言客观性、真实性往往较低。所以法院在审查过程中，对证人与当事人和案件处理结果有无利害关系要予以足够重视，以防错误定案。

  （3）审查证人的作证能力。不同的证人，其感知能力、记忆能力和表达能力也有不同，在审查中要细加辨别，以确认其是否影响到证言的真实性。例如，未成年人作证，要重点审查其所作证言与其年龄和智力状况是否相符。又如处于精神疾患、明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确认知、表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

  （4）审查证言的取得程序、方式、方法是否符合法律规定。依法取证是证人证言真实性的重要保证，违法取证可能导致证言的虚假。例如，在已经发生的一些错案中，一再暴露出对证人违法取证的情形。对证人证言除审查是否有暴力、威胁、引诱、欺骗取证的情形外，还应审查取证的程序是否符合法律规定。证人证言形式要件存在瑕疵，但通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，可以采用，如果不能合理解释，影响证言真实性的，则不应采用。

  （5）审查证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。真实的证人证言与案内其他相关证据应当一致。如果将证人证言同案内其他证据进行对照审查，发现有矛盾，就要认真分析、核查是证人证言不真实还是其他证据不真实。如果存在矛盾又不能解决，就应对证人证言做进一步审查，不应轻易采信。

  3.对被害人陈述的审查判断

  被害人作为犯罪行为侵犯的对象，对案件的陈述直接而全面，可能是最真实的。但被害人陈述也属言词证据，受诸多因素的影响，也可能反映失实，甚至连被害人的身份也是虚构出来的。比如有一“强奸”案，所谓“被害人”就是为报复他人而自行故意编造的。因此，对被害人陈述应重点围绕是否真实进行审查。

  4.对被告人供述的审查判断

  被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。另一方面，被告人出于趋利避害的本性，作出各种辩解乃至虚假供述。因此，审查被告人供述应注意以下几点：

  （1）审查讯问的程序是否合法。刑讯逼供不一定导致冤案，但冤案几乎都存在刑讯逼供，例如杜培武案、佘祥林案、赵作海案均无一例外地存在刑讯逼供问题。因此，要重点审查被告人的供述是否通过刑讯逼供等非法手段获取。被告人提出存在刑讯逼供的，应要求其提供逼供的时间、地点、人员以及是否受伤等线索，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录。被告人供述取得的合法性确有疑问的，应该要求控方提供证据证明讯问的合法性，如果不能证明，该口供不得作为定案证据。审查口供还要注意审查讯问的时间、地点、讯问人的身份及人数是否符合法律规定。

  （2）重视对翻供的审查。翻供是被告人对原供述的推翻。对于翻供，不能一律视为坏事，推翻虚假的供述，对于查明案件真实情况有益无害。翻供不等于没有供述，而是哪种供述真实可靠。对于翻供的审查，要注意查明被告人原供的动机和条件、翻供的原因，讯问有无违法，还要注意查明翻供时不同阶段的变化，是否受他人的教唆，以及翻供的内容有无其他证据印证等。

  对于被告人庭前多次供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采纳被告人庭前供述。被告人庭前口供反复，但庭审中供认且与其他证据能够印证的，可以采纳庭审中的供述。被告人庭前口供反复，庭审中翻供且无其他证据与庭前供述印证的，不能采纳庭前供述。